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O jogo de erros no caso da delação de Cabral e o ‘caso Toffoli’

Publicado em por Marco Aurélio de Carvalho em STF

Por Marco Aurélio de Carvalho, ​​​​​Lenio Streck e ​​​​​Fabiano Silva dos Santos

Uma tempestade perfeita começa com contingências da natureza. No direito, não deveria haver esse tipo de “temporal”.

Afinal, garantias processuais-constitucionais são verdadeiras blindagens contra jus tufões e jus furacões.

Quando, deliberadamente, são ignoradas as garantias, a primeira vítima, além do Estado de Direito, é a reputação alheia.

A tentativa de atingir o Ministro Dias Toffoli começou com um desprezo pela prerrogativa de foro de função.

No momento em que , até mesmo em uma negociação de delação, o delator “enfia” o nome de uma autoridade cujo foro refoge da atribuição dos negociadores, tudo deve ser suspenso. Imediatamente. E remetido a quem de direito.

No caso, ao Procurador-Geral da República e ao Supremo Tribunal.

Feita essa “patacoada”, logo após vem o vazamento adredemente preparado. Afinal, se não existirem elementos para provar o alegado, rasgue-se o travesseiro e deixe “o vento levar”. Tudo, obviamente, à revelia da lei. Até as pedras sabem do teor da legislação sobre o tema.

Um “bom” complemento para a tempestade pode surgir, também, de uma equivocada distribuição da “investigação”, a qual, repetimos, deveria ter sido imediatamente suspensa, já que envolvia foro por prerrogativa de função.

Explicamos esse “bom” complemento: o ministro Fachin justificou sua prevenção por meio do Inq 4433 que investigava Valdir Raupp – na Turma – a partir das delações da Odebrecht e da Andrade Gutierres no caso “Furnas, Santo Antonio e Girau”.

Onde está o erro? Simples. O “termo” contra Toffoli devia ter sido distribuído livremente, sem prevenção e com vinculação ao Plenário (ministro é julgado pelo Plenário!). Por isso a referida homologação feita por Fachin é nula por infração ao juiz natural – outra vez vitimado.

Por fim, o telhado é levado pela tempestade quando, por outro erro, dá-se azo à “investigação” decorrente de testius uno, isto é, a palavra solitária de um delator, que é írrita e descartável , segundo o que o próprio STF está careca de dizer. Pior: quem joga as penas ao vento (ou gasolina na fogueira) é um “delator” condenado a mais de 300 anos, cuja palavra vale tanto quando um moeda de R$ 3.

O caso, em si, é uma grande aberração. Declarações levianas sem uma única prova ao menos.

Como é possível que uma estória desse quilate tenha o condão de fazer com que a Suprema Corte seja obrigada a se reunir para dizer… o quê, mesmo? Dizer que essa sucessão de erros é gravíssima e que, mais do que limpar o cisco deixado pela tempestade, o episódio deve ser investigado. É o mínimo que a Suprema Corte deve fazer. E isto porque, por certo, a tentativa de incriminar um ministro do STF não deve ter ocorrido por zelo e amor à República.

O espaço que parte da imprensa deu ao presente episódio é apenas mais um elemento que intriga e preocupa.

A melhor resposta, ao que por ora parece, foi a dada pelo Ministro Gilmar Mendes no voto proferido no julgamento da matéria.

A Corte tem, uma vez mais, a oportunidade singular de enfrentar a vulgarização nefasta do instituto da delação.

Que ofereça, pois, na linha do voto citado, a melhor resposta…

Artigo publicado originalmente em O Estado de S. Paulo.

STF, alvo preferencial

Publicado em por Marco Aurélio de Carvalho em STF

Por Marco Aurélio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

Jeremy Waldron conta a história do Sr. Buckley, que atuava como juiz leigo. O comportamento do Sr. Buckley era famoso na cidade: xingava todo mundo e mandava todo mundo para a “jaula”.

Entrevistado, “seu” Buckley disse: “Eu sigo meu próprio bom senso, e pros diabos com o Direito”. A história está no “New York Times”, em artigo que alerta para os riscos do autoritarismo.

Pois, no Brasil, a julgar pelas críticas de professores de Direito, advogados e jornalistas ao julgamento do Supremo Tribunal Federal no caso da suspeição e incompetência do ex-juiz Moro, tudo indica que “seu” Buckley fez escola. Dependendo do réu, “pros diabos o Direito”. Está certo que “seu” Buckley era juiz leigo. Mas seu exemplo calhou para a discussão a respeito do valor da lei e do problema do “cada um tem seu bom senso”. Bom para quem?

Nossa pergunta: qual é a serventia da Constituição e das garantias processuais? O óbvio: proteger qualquer cidadão contra o arbítrio.

No Direito, juiz parcial e/ou incompetente é como um vírus. Contamina a tudo e a todos. Essa espécie de “coronajuris” só se combate com “vacinajuris”, que é a Constituição. Que é para todos. Que é remédio contra o desprezo pessoal de pessoas que não gostam de determinados réus.

Estranhamos que pessoas esclarecidas digam que garantias processuais nada valem. Qualquer grande jornal ou empresário alega, em seu favor, em qualquer processo, garantias processuais, como imparcialidade, juízo natural, prescrição.

Veja-se que, no caso de decisões do STF sobre economia — por exemplo, reforma trabalhista —, “questões processuais” são muito bem recebidas por grandes empresas, inclusive de comunicação.

O que se torna bizarro no “caso Moro” é que as leis e a Constituição só valem se forem interpretadas de acordo com o que querem os contrários à declaração de suspeição do ex-juiz. Para estes, o juiz pode atirar a flecha e depois pintar o alvo. Pode, também, grampear advogados, coordenar a atividade do Ministério Público e condenar sem provas. Desde que, claro, o réu seja Lula.

Vamos tentar explicar melhor o valor da lei e do Direito. Em 1801, nos EUA, o presidente Adams nomeou 67 juízes. Estava em fim de mandato. Assumiu Jefferson, de outro partido, e disse que não daria posse. Marbury, um dos juízes, entrou, junto à Suprema Corte, com ação-piloto para garantir o direito líquido e certo. O que fez a Corte? Não havia óbice a que Marbury tomasse posse. Uma questão processual foi o centro do debate. Uma filigrana, diria Dallagnol. Só que essa “pequena questão processual” era nada menos do que a determinação dos limites do Poder Legislativo. A lei que dispôs que a Suprema Corte poderia decidir esse tipo de causa era inconstitucional. Pronto. Graças a essa “questão processual sem importância” (como diriam um famoso jornalista e um famoso jurista), o mundo conheceu o controle difuso de constitucionalidade. E hoje qualquer estudante de Direito recita o caso “Marbury v. Madison”. Bonito, não?

Médicos receitam antibióticos. Se um médico faz passeata contra o uso indicado de remédios, o que seus colegas dirão? Se um filósofo diz que filosofia é bobagem e que Platão e Aristóteles foram falastrões, o que dirão os filósofos? Se um jornalista diz que não existem fatos e que só existem as interpretações que ele faz dos fatos, o que se diria dele?

Nessa linha, o que dizer de juristas que falam mal da Constituição e criticam duramente o STF por ter decidido usando garantias processuais, que seriam, para os críticos, questiúnculas?

Ora, você pode não gostar do réu, do advogado, do ministro. É claro que pode. Estamos ainda numa democracia. Só não pode desgostar do Direito. Porque aí já não estaremos mais numa democracia.

Ainda assim está difícil de entender? Bem, somos todos pacientes, como já se disse por aí. Um dia, quem sabe, o debate público levará o Direito a sério. Do contrário, chamemos o juiz Buckley. E mandemos a lei para o inferno.

Artigo publicado originalmente em O Globo.

STF é mais criticado por acertos do que por erros

Publicado em por Marco Aurélio de Carvalho em STF

Por Marco Aurélio de Carvalho e Lenio Streck

Às favas com o Estado de Direito: ‘pecadilho’ é novilíngua para nominar crime

Decidido que Sergio Moro atuou como juiz parcial e incompetente para julgar o ex-presidente Lula, “iniciou-se a continuidade” dos ataques ao Supremo Tribunal Federal.

Já dá para fazer um “Dicionário de Dicas Chulas para Atacar o STF”, com pérolas como “exitosa construção da República da impunidade”, “para o Supremo, o crime compensa”, “plenário convalida chicana da Segunda Turma” e coisas desse nível.

Alguns críticos —incluídos jornalistas e advogados— parecem ter perdido o pudor e a elegância, partindo para o chutão. Às favas com o Estado de Direito. Esquecem do óbvio: acusação de crime exige apuração por juiz imparcial e juiz natural. No mundo todo, isso é sagrado: só se é considerado culpado por crime se foi obedecido o devido processo legal. Ou é linchamento.A Constituição não é algo que se pode manipular ao bel-prazer das opiniões morais e políticas. Vejamos. Entre outros “pecadilhos” (sic), um juiz grampeia advogados do réu. Em qualquer lugar do mundo o juiz seria processado e preso. Pior: o juiz não era nem competente. E o réu ficou quase 600 dias preso por causa dos “pecadilhos”, a novilíngua para nominar crimes. Deixe de lado seu amor ou ódio pelo réu em questão e responda: juiz pode grampear escritório de advocacia? Pode? Ok. Estamos na barbárie.

Um médico não pode confundir a veia aorta com a perna torta. Também jornalistas não podem fazer terrorismo ao confundirem a suspeição, que é personalíssima, com uma nulidade que possa, automaticamente, ser estendida a outros réus. As palavras não possuem qualquer sentido. Isso tem nome: “hermenêutica da arbitrariedade jornalística”.

O STF mais é criticado por seus acertos do que por seus erros. Vejam que os dois casos que causam a perda das estribeiras dos críticos são tidos como “casos fáceis” na área jurídica (o da incompetência era tão simples que foi julgado monocraticamente por Edson Fachin). E, com a decisão de ambos, reitera-se, o Supremo reacreditou nosso sistema de Justiça, devolvendo parte importante da credibilidade perdida com o processo avançado de judicialização da política e de politização do Judiciário.

Mas, então, por qual razão o STF é esculachado —e essa é a palavra— ao mais alto ponto? Simples: porque sua decisão desgostou determinados setores que são os mesmos que elogiam a corte quando julga a favor de suas opiniões políticas e morais. STF só é bom quando decide ficha limpa e reforma trabalhista.

Parece que não nos acostumamos à democracia. Em vez de festejarmos o STF por ter a coragem de dizer ao mundo que para combater crimes não se pode cometer crimes e que não somos menores do que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (que fulminaria atos como os de Moro, expulsando-o do cargo), fazemos o contrário, atacando a corte. E esquecemos de perguntar: direito vale menos do que a política?

Quando um jornalista é processado, ele quer ser julgado sem as garantias? No limite, o réu pode ser você. Então lembremos Tom Bingham: você pode odiar advogados, juízes, o direito etc. Imagine como seria o país sem essas coisas que você tanto ataca.

Só cresceremos como democracia se nos acostumarmos com ela. Quando perdemos, não podemos levar a bola para casa. E xingar o juiz. Simples assim.

Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo.

Rescaldo das decisões do STF sobre a suspeição e incompetência de Moro

Publicado em por Marco Aurélio de Carvalho em STF

Por Marco Aurélio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

Como combater o processo de judicialização da política e de politização do judiciário?

Com toda a serenidade que nos caracteriza amici da corte (porque inimici ela já os têm em excesso), buscaremos, neste breve espaço, fazer um balanço das decisões do STF que vêm causando tantos espantos em jornalistas, jornaleiros, advogados e até mesmo em ministros da própria corte. Eis:

1. A decretação da incompetência da 13ª vara era para ser um caso fácil (easy case), mas foi transformado em um caso “quase” trágico (tragic case). Ora, se o RISTJ autoriza, em casos fáceis, que o relator decida monocraticamente determinada matéria, o caso não deveria, por óbvio, sofrer reexame. E isto porque só vai a plenário o caso que é controverso. Por 8×3, ficou provado que era, mesmo, um caso fácil. E ficou provado também que um caso fácil pode ser transformado num caso difícil, talvez até trágico. Até mesmo quando realmente não precisaria ser assim.

2. Porém, nem tudo é como parece. No bojo do easy case, Fachin meteu um jabuti, pelo qual estariam prejudicados todos os habeas corpus impetrados pela defesa de Lula que tratavam da suspeição de Moro. O easy case, afinal, passou a ter um asterisco.

3. Isso foi suficiente para a tempestade. Porque o relator, Fachin, insistiu até o final, de forma imperial, que tinha o poder de, em plenário, ao confirmar o easy case (incompetência), tornar prejudicada a suspeição que fora julgada pela segunda turma. Fachin queria que a segunda turma não julgasse a suspeição. Perdeu por 4×1. E a suspeição foi declarada por 3×2.

4. No plenário, a discussão foi intensa. Os ministros Fachin, Fux e Barroso disseram que havia uma espécie de “conflito de competência” entre o poder do relator e a segunda turma. Ocorre que (i) o relator min. Fachin decidiu monocraticamente e, em preliminar no julgamento da suspeição na segunda turma, foi derrotado. (ii) Por que não há conflito? Porque a segunda turma é o juízo natural do pedido de suspeição. (iii) São, assim, duas coisas diferentes: uma coisa é levar a decisão monocrática ao plenário; e a outra é a decisão soberana da segunda turma, da qual não há em lei nenhuma a previsão de recurso para o plenário. Discutir as coisas a sério exige que se leve em conta as nuances, pois não? Levemo-las, pois.

5. Sete ministros assim decidiram: “a segunda turma é o juízo natural e é impossível dar azo ao que Fachin tentou fazer”. O juiz natural é uma coisa sagrada no Direito. Um juízo natural é o juízo natural. Não há asteriscos que mudem isso.

6. Quanto aos votos, os ministros Gilmar, Nunes Marques, Alexandre, Rosa, Carmen e Toffoli foram muito claros e não precisaram fazer maiores elucubrações dado o fato de que, para eles, a suspeição era causa finita. Impossível que uma questão prejudicial em sede de decisão de incompetência de juízo tenha o condão de rescindir – sim, era isso que Fachin queria – uma decisão de mérito tomada em um juízo natural. Seria a primeira vez na história.

7. Os votos dos ministros dissidentes (até agora Fachin e Barroso) foram, digamos assim, para além de serem esperados, surpreendentes pelo grau de contundência e apego a argumentos morais. Com toda a lhaneza que nos caracteriza, isso tem de ser dito. Barroso e Fachin optaram pela concepção pragmatista do direito, que sobrepõe aquilo que funciona – seja o que for – à ciência jurídica.

8. O que fica disso tudo, além da derrota do arbítrio de um juiz parcial (fosse na Alemanha, estaria enquadrado no artigo 339 do Código Penal) e de Dallagnol e seu PPP (Patético Power Point), é o fato de que a advocacia brasileira está surpresa com a fala do min. Barroso, que disse que o que ocorreu nos diálogos haqueados é coisa normal entre advogados, juízes e promotores-procuradores. E disse também que o que Moro e os rapazes da procuradoria cometeram foram apenas pecadilhos. Trata-se, perigosamente, de se admitir uma espécie de “normalização de fraude processual” praticada, ou que venha a ser praticada, por juízes e membros do MP. Cria-se, assim, uma novilíngua jurídica: crime vira pecadilho, “tese” que já havia sido inventada por Moro quando criou a “extinção da punibilidade por pedido de sinceras desculpas”.

9. Já é preocupante que jornalistas ou pessoas do povo venham a dizer isso. Porém, na voz de um ministro da Suprema Corte isso soa como uma espécie de concordância com o vale tudo entre acusação e juiz (sim, porque não há qualquer indício que algum advogado de defesa estivesse beneficiado nesse butim, a não ser alguns advogados de delatores) e que os fins justificam os meios. Quando vem de jornalistas, embora seja lamentável que o debate público seja tratado assim, não é exatamente de surpreender: sabemos que não têm formação jurídica ou, se têm, esqueceram por falta de prática. Quanto ao min. Barroso, é certo que possui excelente formação jurídica. E é por isso que essa sua fala preocupa. Principalmente porque, a partir disso, um conjunto articulado de jornalistas e juristas dublês-de-jornalistas fazem uma ode ao anti direito. Para Joaquim Falcão, Sardenberg, Catarina Rochamonte – e perigosamente para o próprio ministro Barroso – o Direito passa a valer menos que a política. E isso é péssimo para o Estado Democrático de Direito, porque é o Direito que deve servir de freio às investidas da moral e da política. O Direito não pode valer menos que uma opinião pessoal descontente com o resultado de um processo.

10. Surpreende também que se possa entender que juiz esteja encarregado de combater o crime. Ora, isso é abrir mão do Direito. Surpreende também que ministros da Suprema Corte não tenham vínculo com o que eles mesmo vêm dizendo sobre aplicação da lei. Para ficar apenas no que disseram os ministros Fachin e Barroso, basta ver inúmeros votos nos quais professam fidelidade à lei e outros nos quais a lei é apenas a ponta do iceberg (por exemplo, Barroso e as interpretações da CF nos casos Donadon e Cassol; e nas ADCs 43, 44 e 54; Fachin e o caso do art. 403 do CPP; depois seu turning point hermenêutico no caso das ADCs). Um dia a lei; no outro, a moral. Ou a política. Ou os dois. Preocupa a comunidade jurídica que nunca se saiba como um juiz ou um ministro venha a decidir. E por que isso acontece? Porque, como diz a melhor doutrina (por todos, Waldron e Dworkin, de matrizes diferentes), o império do Direito exige que haja “pessoas em posições de autoridade que exercitem seus poderes de acordo com a limitação de estrutura de normas públicas e não a partir de suas próprias preferências ou ideologia”.

11. Aqui, com toda a lhaneza com que sempre tratamos os ministros da Suprema Corte (assim como as autoridades em geral), pareceu-nos claramente, no caso desse julgamento, que prevaleceram as preferências próprias dos dois ministros. Aguardemos os dois votos faltantes. O ministro Marco Aurélio tem um histórico vínculo com o devido processo legal e com a tese de que “processo não tem capa e não tem rosto”. A ver.

Rescaldando, sempre é difícil escrever textos com análises de votos dos ministros da Suprema Corte do país. Mas há um compromisso público da doutrina. Há que dizer aquilo que está no imaginário de parcela considerável da comunidade jurídica, isto é “que o Direito não deve ser corrigido por argumentos morais, políticos e econômicos”.

A legitimidade da autoridade que o Direito reivindica depende disso: que a legalidade impere. Mesmo que grandes jornais façam editoriais e juristas, imitando o procurador Dallagnol, digam que processo é coisa inútil, desnecessária ou, quiçá, filigrana. OU que “existem direitos demais” previstos da Constituição.

Por zelo e pelo compromisso que devemos ter para com a história – assim como o STF deve ter esse compromisso com os seus 130 anos de existência –  insistimos: o império do Direito é construído pela moral, pela política, pela economia. Só que, uma vez de pé, é ele – o Direito – que filtra institucionalmente todas essas instâncias. E não o contrário. Pragmatismo no direito pode ser tudo. Menos direito.

Em 11 pontos, eis um breve balanço da decisão do STF até aqui. A maioria dos ministros fez valer tudo aquilo que o senso comum faz parecer que não: Direito ainda é Direito, afinal. Uma incompetência de juízo é uma incompetência de juízo, uma suspeição é uma suspeição, e uma incompetência não é maior que uma suspeição – sem que para isso precise deixar de ser incompetência. Quando um dispositivo do CPP diz algo, é porque ele algo diz. Um caso fácil é um caso fácil, não precisa ser um caso trágico. Juiz natural significa juiz natural. O Direito com D maiúsculo ainda é possível por aqui. Apesar de todos os pesares. E sem asteriscos.

Numa palavra final, perguntou-se o que o STF não respondeu nos processos da suspeição e da incompetência. Ao que foi perguntado, o STF deu respostas corretas, adequadas à Constituição.

Mas ainda faltam muitas respostas, tais como: o que vai acontecer com quem atuou à sombra da justiça, como Moro e a Força Tarefa da Lava Jato? Quem vai pagar o prejuízo causado ao Estado Democrático de Direito? Quem vai repor o Direito de Lula?

Como fazer com que o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público reacreditem as funções que fiscalizam ou que deveriam fiscalizar?

Como combater o processo de judicialização da política e de politização do judiciário?

Como reparar o prejuízo de mais de 4 milhões de desempregos e de bilhões de reais de de rombo aos cofres públicos?

Quanto valem quase 600 dias de prisão decretada por um juiz suspeito e incompetente?

Há uma nova narrativa no senso comum raso que estão procurando fazer. A de que o STF anulou processos, mas não inocentou Lula. Afirmação errada. Sem procuração, permitimo-nos responder, porque se trata de um easy case (caso simples): o STF não julgou o mérito dos processos de Lula, até porque o Supremo Tribunal, nos casos em que não é instância originária, não julga mérito. Lula cometeu crime, pergunta um jornalista, ironicamente? Ora, crime é um conceito que exige um fato típico, antijurídico e culpável. No Brasil, só é culpado quem é julgado em um processo com todas as garantias. Crime só existe quando o fato estiver provado, quando o judiciário disser que o fato é antijurídico e, finalmente, quando o judiciário disser que o réu é culpado. Há denúncia válida contra Lula? Há algo contra ele que não seja fruto de imaginação, de má-fé ou de manipulação de dados e fatos? Restou algo? No âmbito do que se entende por devido processo legal e rule of law, Lula é tão inocente quanto qualquer pessoa. Inocente, primário e com bons antecedentes.

Simples assim.

Artigo publicado originalmente no Migalhas.

A suspeição de Moro contra Lula é um ‘caso fácil’ politizado

Publicado em por Marco Aurélio de Carvalho em Direito penal

Por Marco Aurélio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

‘O Direito precisa conter a política’, escrevem Fabiano Silva dos Santos, Lenio Streck e Marco Aurélio de Carvalho

É pacífico na área jurídica que existem casos fáceis (easy cases) e casos difíceis (hard cases). Com o tempo, foi acrescentada uma nova categoria: a dos casos trágicos (tragic cases). E o que são os tragic cases? É quando um “caso fácil” é politizado. Quando ele tem nome, sobrenome e CPF na capa. Pegue-se um caso bem simples, em que as provas estão escancaradas e ponha-se uma boa pitada de mídia narrativista, uma boa dose de uso estratégico do Direito e, pronto: teremos a tempestade perfeita para a formação de um “caso trágico”. A fórmula não falha.

Claro que o caso de Sergio Moro – e é à sua suspeição, esculpida em Carrara, que aqui nos referimos – é algo que se pode e deve corrigir pela Suprema Corte. Para tanto, basta que se siga a boa doutrina processual penal (e não a do processo civil), e que se assente que a suspeição é uma condição pessoal, intransferível. Sendo bem simples, a suspeição é como peste: onde o juiz suspeito meteu a mão ou onde respirou, contaminou. Ela é mais grave que tudo, porque mexe com o “sagrado do Direito”, a imparcialidade.

Todavia, nem sempre as coisas fáceis são assim entendidas. O que no Direito pode ser fácil, na política pode “complicar”. E aí se esquece que é o Direito que deve conter a política e não é a política que vale mais do que o Direito.

Sendo bem simples, a suspeição é como peste: onde o juiz suspeito meteu a mão ou onde respirou, contaminou

Explicaremos: desde o início, a defesa de Lula sustentou que o juízo de Curitiba era incompetente para julgar os casos que envolviam o ex-presidente. Ocorre que Moro, porque sempre foi parcial e suspeito, manipulou a competência, criando uma pancompetência. Perseguiu a jurisdição sem qualquer tipo de pudor ou constrangimento. Algo como “usou gasolina Petrobras, traz pra mim o processo” (aliás, essa brincadeira é de autoria da força-tarefa Tarefa do Ministério Público). Moro manipulou o caso do ex-deputado José Janene (isso está na página 228 do livro da juíza Fabiana Alves), caso esse, aliás, equivocadamente esgrimido pelo ministro Marco Aurélio Mello no julgamento da quinta-feira 15. Veja-se que a correta visão de fatos ajuda a entender o Direito. Se começa mal, termina mal.

O caso é tão simples que o ministro Edson Fachin decidiu pela incompetência de forma monocrática. E decisão monocrática é só para easy cases. Malgrado a afetação, fruto de juízo arbitrário, para além de discricionário, tem-se que essa escancarada incompetência alcançou o expressivo resultado de oito votos contra três.

Isto é, descontados os votos que confundiram processo civil com processo penal – especialmente o de Kassio Nunes Marques, que mais se baseou na denúncia original do Ministério Público do que no HC propriamente dito –, sobra o voto um tanto diferente do ministro Marco Aurélio, que, depois de proferir decisões garantistas durante muitos anos, agora, no crepúsculo de sua estada no STF, nega o uso de habeas corpus com fundamento de que a questão da incompetência teria sido julgada, fazendo um verdadeiro turning point nas suas posições anteriores.

Um registro importantíssimo. A afetação da suspeição havia sido proposta pelo ministro Gilmar Mendes em 2018, mas foi negada por 3 votos a 2. Fato relevantíssimo. Portanto, ao ser negada, firmou-se o juízo natural: a segunda turma. Observe-se: o ministro Fachin, que era o relator, foi contra a afetação naquele momento. Afetação que ele mesmo poderia, ao seu discricioarbítrio, ter feito, até mesmo à revelia da turma. Por que só o fez agora que o resultado foi desfavorável à sua tese?

Mais uma razão, ou a principal, de se poder dizer que a suspeição é causa finita. Resta agora estender seus efeitos. O caso do tríplex é o paciente zero da pandemia de parcialidade. Basta seguir o rastro do vírus.

Permitimo-nos repetir. O caso é tão simples que nem é necessário discutir a teoria do juiz aparente. Moro foi incompetente – e assim permaneceu durante anos – exatamente porque era suspeito. Não há como aproveitar provas produzidas sob a presidência de um juiz que reúna as duas mais graves máculas processuais num só corpo: a incompetência e a suspeição.

Também é intrigante se falar em (in)competência relativa em razão do lugar. Dizer que a incompetência, por ser nulidade relativa, teria de provar o prejuízo, é como uma ordália invertida. Qualquer condenado por juízo incompetente tem prejuízo “ontológico”. É ou não é verdadeiro que ser julgado pelo juízo natural e por um juiz imparcial são as coisas mais importantes do Direito? Como querer dizer que existe meia nulidade?

Estando, pois, a suspeição julgada no juízo natural, não tem sentido o STF ter de dizer que “sim, houve suspeição, porém ela fica ‘prejudicada’ pela incompetência do juízo”. Suspeição de juiz e incompetência de juízo são coisas diferentes. Uma pode decorrer de outra. Mas não se pode querer sustentar que a incompetência precede ou prejudica o vício da suspeição. Não se podem misturar ovos com caixa de ovos, alertava Norberto Bobbio.

Veja-se: se a suspeição foi declarada, para que ela desaparecesse teria de ser rejulgada. Acaso o STF determinasse a sua prejudicialidade, teríamos a mais arrebatada ficção jurídica já feita: um juiz suspeito que grampeou advogados do réu (para citar apenas esse ato) é declarado suspeito-parcial pelo juízo natural, mas seus atos valem porque sua suspeição foi considerada prejudicada. Ela existe, mas não existe.

No mais, esta hipótese daria ao plenário do Supremo poderes de instância recursal das decisões das turmas. Nada mais exótico, para dizer o menos.

Na verdade, o que fica para a história do Direito e será material para os arqueólogos e suas escovas é bem mais simples: pela primeira vez, por razões político-ideológicas, um juiz atuou em processos para os quais não era competente, manteve preso um réu por mais de 500 dias, afastou-o da corrida presidencial, limpando a cancha para seu adversário vencer e, ainda por cima, foi ser ministro do novo governo. E a história registrará que assim o fez porque conseguiu um feito único: ser, ao mesmo tempo, incompetente e suspeito. Não é para qualquer um.

Artigo publicado originalmente na Carta Capital.