A desconstrução do pacote Moro

POR AURY LOPES JR., MARCO AURÉLIO DE CARVALHO, ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO, FABIANO SILVA DOS SANTOS, FÁBIO TOFIC SIMANTOB, JULIANO BREDA, LENIO STRECK, CAROL PRONER, DANIELLA MEGGIOLARO E KENARIK BOUJIKIAN

A aprovação de uma versão muito mais civilizada, democrática e constitucional do intitulado ‘Pacote anticrime’ representou uma vitória diante do grave retrocesso proposto pelo Ministro Sérgio Moro. Importante recordar que a proposta inicial era a obra de um homem só, elaborada por ele, à la carte, conforme a sua microvisão do sistema penal. Não houve uma comissão plural, não existiu debate, era a proposta dele, do direito penal, processual penal e execução penal que ‘ele’ queria. Desconsiderava a existência dos projetos de Código de Processo Penal, Código Penal e Lei de Execuções Penais, todos em tramitação há anos.

Especificamente na dimensão processual penal, precisaríamos de um código inteiramente novo, conforme a Constituição e a Convenção Americana de Direitos Humanos, e não mais de uma reforma pontual (como as inúmeras feitas desde 1941) que só serviria para agudizar a crise, gerar ainda mais inconsistência e incoerência sistêmica dessa verdadeira colcha de retalhos que temos, um verdadeiro frankenstein jurídico. Sem embargo, é preciso reconhecer que alguma reforma viria e que diante do cenário que se apresentava, houve uma significativa redução de danos à democracia com o texto final aprovado na Câmara.

Louvamos, pois, os bravos, combativos e corajosos deputados Marcelo Freixo, Paulo Teixeira, Orlando Silva, Fábio Trad, Margarete Coelho, Lafayette Andrada e Paulo Abi-Ackel.

Souberam honrar a nobre função que abraçaram e não se deixaram intimidar pela pressão das milícias digitais e até mesmo de “colegas” que preferiram se esconder na conveniência do silêncio ou no espaço confortável das críticas cheias de adjetivos e de virulência.

A comissão conseguiu afastar o maior e mais grave retrocesso civilizatório: o plea bargaining. Aprovar uma ampliação do espaço negocial como proposto pelo Projeto Moro representaria o fim do processo penal e conduziria ao agravamento do superencarceramento, com foco especial nos clientes preferenciais do sistema. O ultrapassado e inquisitório processo penal brasileiro não comporta um espaço negocial sem limite de pena, a infantil americanização proposta por Moro, em que o Ministério Público poderia negociar uma pena com o corrupto, mas também com o traficante e mesmo com o estuprador. Imagine-se o diálogo: temos prova de sobra de que o senhor é o autor do estupro, temos DNA, reconhecimento, etc. Poderíamos pedir uma condenação a 12 anos de prisão, mas se o senhor confessar, fechamos em 6 anos no regime semi-aberto, pode ser? Claro que sim! E a vítima, precisa concordar? Não, ela nem fala. O Pacote Anticrime não deu espaço algum para a vítima nessa negociação.

Mas se a negociação beneficia o criminoso confesso, é o martírio do inocente. Acusações abusivas, prisões cautelares utilizadas como instrumento de tortura e coerção (em um sistema carcerário medieval e dominado por facções), ameaça de penas elevadas, enfim, todo um rosário de instrumentos de tortura podem ser utilizados no plea bargaining para fazer com que a tal ‘voluntariedade’ dos acordos seja puro golpe de cena, mera retórica ilusória para sedar os sentidos de incautos. Sem desconsiderar o sábio conselho de Dominique Lacordaire, tão adequado neste momento: “entre o forte e o fraco, o rico e o pobre, a liberdade oprime e a lei liberta”. Obviamente que na relação entre desiguais, Estado acusador x particular acusado, a liberdade negocial é ilusória e opressiva, cabendo a lei demarcar o limite do poder de punir . Um freio contra o abuso.

E a negociação no processo penal é como um remédio forte, que se bem ministrado, pode salvar o paciente, mas se abusarmos da dose, vira veneno e mata. Moro estava propondo a dose letal para a realidade brasileira, que felizmente ficou reduzida, no projeto aprovado, ao acordo de não persecução penal, para crimes em que a pena seja inferior a 4 anos. Com isso, se negocia dentro de um marco civilizado, evitando impor pena privativa de liberdade sem o devido processo.

Mas, além de afastar o ‘ovo da serpente’, a comissão conseguiu outros importantes avanços, como inserir – finalmente e após décadas de discussão – a figura do juiz das garantias. É óbvio que o juiz que participa da investigação preliminar, decretando a interceptação telefônica, a quebra do sigilo bancário, a busca e a apreensão e finalmente uma prisão preventiva, roteiro tão comum atualmente, está contaminado e não pode julgar. É o imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos, como leciona o Tribunal Europeu de Direitos Humanos desde 1982 (caso Piersack, De Cubber e tantos outros). Hoje o juiz brasileiro já entra contaminado no processo penal, inexiste originalidade cognitiva, a imagem mental já está formada antes mesmo de a denúncia ser recebida. Nossa fase processual é puro faz-de-contas, pois tudo já está decidido ex ante, diante dos graves prejuízos cognitivos (efeito primazia e teoria da dissonância cognitiva, por exemplo, explicam muito bem isso). Somos, em termos de processo penal, o país mais atrasado da américa latina, pois perdemos o movimento das reformas da década de 90 e do início dos anos 2000. Mas precisamos correr atrás desse prejuízo.

A comissão foi além, consagrou institutos importantíssimos, como a cadeia de custódia da prova (crucial para se ter controle epistêmico), uma melhor regulamentação das prisões cautelares e, principalmente, conseguiu inserir no CPP a audiência de custódia. É um avanço civilizatório digno de nota, que começa com o empenho do Min. Lewandowski no CNJ para implantação e aprovação da Resolução 213/2015, mas que precisava – para melhor eficácia – ser recepcionada pelo Código de Processo Penal.

As alterações nas regras sobre prisão preventiva, com requisitos mais claros e objetivos, sinalizam para a correta delimitação dessa medida cautelar grave aos casos indiscutivelmente necessários.

Buscou-se corrigir o uso manipulado desse instrumento como verdadeira antecipação disfarçada da pena, mediante a exigência da demonstração motivada da contemporaneidade da medida, pressuposto defendido por toda a doutrina e desprezado pela jurisprudência medieval. É sempre necessário lembrar que a prisão preventiva atinge o status libertatis do cidadão presumido inocente, antes da formação definitiva de sua culpa, e encarcerado em um sistema prisional indigno, reconhecido como inconstitucional pelo STF e condenado pelas cortes internacionais de direitos humanos.

Também de grande significado as mudanças no modelo da delação premiada, como por exemplo a exigência óbvia de procedimentalização e formalização, com a obrigação de se iniciar a partir de uma proposta escrita do “candidato” à colaboração, para que o conteúdo da colaboração não possa ser ajustado, ampliado ou restringido durante uma negociação.

Além disso, evoluiu-se de modo notável em direção a um processo penal de tutela aos direitos e garantias fundamentais com a regra de que as palavras do delator não podem isoladamente dar origem a denúncias e prisões, corrigindo absurdos e excessos – alguns de finalidade claramente política – reiteradamente constatados ao longo das grandes operações nos últimos anos.

Foi derrotada, ainda, a proposta esdrúxula de mudança da legitima defesa, que efetivamente aumentaria ainda mais a violência contra uma parcela vulnerável da população, especialmente os jovens negros. Enfim, diante de um ambiente completamente adverso – contaminado pelo discurso fácil do punitivismo rasteiro – essa foi a reforma possível, longe do ideal, mas também longe da consagração do discurso autoritário da proposta salvacionista. Foi um avanço democrático e civilizatório.

Artigo publicado originalmente em O Estado de São Paulo e Consultor Jurídico.

Presunção da inocência proíbe prender? Mitos e lendas!

Cumprir a lei e a Constituição virou crime e sinônimo de subversão

“Qualquer pessoa pode ser presa antes da última instância, basta preencher os requisitos para a prisão preventiva. O que não existe é alguém ser forçado à prisão com o processo cabendo recurso e sem prisão preventiva. É isso que o STF está julgando. Por favor, se informem.”

Quem escreveu esse post não foi um catedrático de direito. Foi o youtuber Felipe Neto. Mas qualquer processualista ou constitucionalista poderia, arrumando, evidentemente, algumas palavras e expressões jurídicas, assinar embaixo. Praticamente uma aula.

E nós vamos dizer pela milésima vez: o Supremo Tribunal Federal não vai proibir a prisão em segunda instância, muito menos em primeira ou até antes de iniciado o processo. O STF está decidindo apenas se a partir da segunda instância a prisão pode ser decretada com um singelo carimbo, ao sabor dos humores de cada juiz, ou se isto só é possível na forma da lei, preventivamente, desde que fundamentadas as razões, ou ainda após o trânsito em julgado, como diz a Constituição e o artigo 283 do Código de Processo Penal. É isso!

Mas, se é tão simples assim, por que há tanta desinformação? Vamos lá. Democracia implica a existência de uma esfera pública em que haja paridade de armas. Hoje, as redes sociais passaram a ser o espaço do engodo. O julgamento das ADCs (Ações Declaratórias de Constitucionalidade) 43, 44 e 54 são um exemplo privilegiado do uso de mentiras e ameaças aos ministros do STF que não concordam com a opinião “whatsappiada-twuitada”, que, de pública, nada tem. O que há são discursos raivosos, somados aos textos da grande mídia que distorcem os fatos e os dados.

São impublicáveis as postagens assacadas contra os ministros que já votaram a favor da coisa mais prosaica que existe em direito: a confirmação da textualidade de um código, que espelha o que diz a Constituição, coisa já feita muito bem pelos ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Agora querem pressionar os ministros que podem votar do mesmo modo que esses três.

E, para pressionar os demais julgadores, formou-se um estado de natureza “desinformacional”, com postagens e “notícias” dizendo coisas como “presunção da inocência é o paraíso da impunidade”; “presunção é para os ricos”; “190 mil pessoas serão soltas”; “julgamento vai acabar com a Operação Lava Jato”; “qualquer criminoso poderá recorrer, em liberdade, até o STF, por anos e anos” e assim por diante.

Sim, mente-se que, se o STF garantir o que está na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, estarão proibidas as prisões depois da condenação. Confundem, por desconhecimento ou má-fé, pena de prisão e prisão processual. Inverdades multiplicadas.

Pior: há gente da área jurídica envolvida. Professores espalhando boatos e sugerindo até o fechamento da Suprema Corte, dando eco ao discurso de alguns caminhoneiros que ameaçam fechar estradas caso o STF vote conforme o que diz a lei.

Cumprir a lei e a Constituição estritamente virou crime e sinônimo de subversão. Que tipo de gente formamos em nossas faculdades? Professores pregando o caos só porque o STF “ameaça” dizer aquilo que diz a Constituição?

Urge que a camada pensante do país —que pensamos ainda existir— venha a campo e ajude a dizer que o STF tem liberdade de julgar. E que o Supremo não tem nada a ver com a voz dos grupos de WhatsApp. Aliás, a função da corte é garantir a mais antiga verdade do direito: a de que a Constituição é um remédio contra maiorias. Decisão do STF não é plebiscitária.

Numa palavra, eis o paradoxo: como youtuber, Felipe Neto mostra-se um ótimo jurista! Melhor que muita gente por aí que estudou direito.

Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo.

Encontro com a Constituição – Revisitando o tema…

Por Marco Aurélio de Carvalho e Pedro Paulo Carriello

Parabéns ao ministro Dias Toffoli pelo senso de conveniência e oportunidade, e, também, ao próprio Supremo Tribunal Federal pelas demonstrações recorrentes de reencontro com sua vocação contramajoritária e, assim, com o texto da própria Constituição Federal. (mais…)

Atenção: O espectro da prisão antecipada ronda o Tribunal do Júri

A instituição do Júri está sob a ameaça da prisão antecipada decorrente de uma variante da tese contestada nas ADC 43, 44 e 54 no STF.

Com efeito, há decisões no STF – por todos, veja-se a posição do ministro Dias Toffoli – no sentido de considerar a decisão do júri como instância equivalente ao esgotamento da prova e, assim, permitir a prisão do réu de imediato. (mais…)