A suspeição de Moro contra Lula é um ‘caso fácil’ politizado

Por Marco Aurélio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

‘O Direito precisa conter a política’, escrevem Fabiano Silva dos Santos, Lenio Streck e Marco Aurélio de Carvalho

É pacífico na área jurídica que existem casos fáceis (easy cases) e casos difíceis (hard cases). Com o tempo, foi acrescentada uma nova categoria: a dos casos trágicos (tragic cases). E o que são os tragic cases? É quando um “caso fácil” é politizado. Quando ele tem nome, sobrenome e CPF na capa. Pegue-se um caso bem simples, em que as provas estão escancaradas e ponha-se uma boa pitada de mídia narrativista, uma boa dose de uso estratégico do Direito e, pronto: teremos a tempestade perfeita para a formação de um “caso trágico”. A fórmula não falha.

Claro que o caso de Sergio Moro – e é à sua suspeição, esculpida em Carrara, que aqui nos referimos – é algo que se pode e deve corrigir pela Suprema Corte. Para tanto, basta que se siga a boa doutrina processual penal (e não a do processo civil), e que se assente que a suspeição é uma condição pessoal, intransferível. Sendo bem simples, a suspeição é como peste: onde o juiz suspeito meteu a mão ou onde respirou, contaminou. Ela é mais grave que tudo, porque mexe com o “sagrado do Direito”, a imparcialidade.

Todavia, nem sempre as coisas fáceis são assim entendidas. O que no Direito pode ser fácil, na política pode “complicar”. E aí se esquece que é o Direito que deve conter a política e não é a política que vale mais do que o Direito.

Sendo bem simples, a suspeição é como peste: onde o juiz suspeito meteu a mão ou onde respirou, contaminou

Explicaremos: desde o início, a defesa de Lula sustentou que o juízo de Curitiba era incompetente para julgar os casos que envolviam o ex-presidente. Ocorre que Moro, porque sempre foi parcial e suspeito, manipulou a competência, criando uma pancompetência. Perseguiu a jurisdição sem qualquer tipo de pudor ou constrangimento. Algo como “usou gasolina Petrobras, traz pra mim o processo” (aliás, essa brincadeira é de autoria da força-tarefa Tarefa do Ministério Público). Moro manipulou o caso do ex-deputado José Janene (isso está na página 228 do livro da juíza Fabiana Alves), caso esse, aliás, equivocadamente esgrimido pelo ministro Marco Aurélio Mello no julgamento da quinta-feira 15. Veja-se que a correta visão de fatos ajuda a entender o Direito. Se começa mal, termina mal.

O caso é tão simples que o ministro Edson Fachin decidiu pela incompetência de forma monocrática. E decisão monocrática é só para easy cases. Malgrado a afetação, fruto de juízo arbitrário, para além de discricionário, tem-se que essa escancarada incompetência alcançou o expressivo resultado de oito votos contra três.

Isto é, descontados os votos que confundiram processo civil com processo penal – especialmente o de Kassio Nunes Marques, que mais se baseou na denúncia original do Ministério Público do que no HC propriamente dito –, sobra o voto um tanto diferente do ministro Marco Aurélio, que, depois de proferir decisões garantistas durante muitos anos, agora, no crepúsculo de sua estada no STF, nega o uso de habeas corpus com fundamento de que a questão da incompetência teria sido julgada, fazendo um verdadeiro turning point nas suas posições anteriores.

Um registro importantíssimo. A afetação da suspeição havia sido proposta pelo ministro Gilmar Mendes em 2018, mas foi negada por 3 votos a 2. Fato relevantíssimo. Portanto, ao ser negada, firmou-se o juízo natural: a segunda turma. Observe-se: o ministro Fachin, que era o relator, foi contra a afetação naquele momento. Afetação que ele mesmo poderia, ao seu discricioarbítrio, ter feito, até mesmo à revelia da turma. Por que só o fez agora que o resultado foi desfavorável à sua tese?

Mais uma razão, ou a principal, de se poder dizer que a suspeição é causa finita. Resta agora estender seus efeitos. O caso do tríplex é o paciente zero da pandemia de parcialidade. Basta seguir o rastro do vírus.

Permitimo-nos repetir. O caso é tão simples que nem é necessário discutir a teoria do juiz aparente. Moro foi incompetente – e assim permaneceu durante anos – exatamente porque era suspeito. Não há como aproveitar provas produzidas sob a presidência de um juiz que reúna as duas mais graves máculas processuais num só corpo: a incompetência e a suspeição.

Também é intrigante se falar em (in)competência relativa em razão do lugar. Dizer que a incompetência, por ser nulidade relativa, teria de provar o prejuízo, é como uma ordália invertida. Qualquer condenado por juízo incompetente tem prejuízo “ontológico”. É ou não é verdadeiro que ser julgado pelo juízo natural e por um juiz imparcial são as coisas mais importantes do Direito? Como querer dizer que existe meia nulidade?

Estando, pois, a suspeição julgada no juízo natural, não tem sentido o STF ter de dizer que “sim, houve suspeição, porém ela fica ‘prejudicada’ pela incompetência do juízo”. Suspeição de juiz e incompetência de juízo são coisas diferentes. Uma pode decorrer de outra. Mas não se pode querer sustentar que a incompetência precede ou prejudica o vício da suspeição. Não se podem misturar ovos com caixa de ovos, alertava Norberto Bobbio.

Veja-se: se a suspeição foi declarada, para que ela desaparecesse teria de ser rejulgada. Acaso o STF determinasse a sua prejudicialidade, teríamos a mais arrebatada ficção jurídica já feita: um juiz suspeito que grampeou advogados do réu (para citar apenas esse ato) é declarado suspeito-parcial pelo juízo natural, mas seus atos valem porque sua suspeição foi considerada prejudicada. Ela existe, mas não existe.

No mais, esta hipótese daria ao plenário do Supremo poderes de instância recursal das decisões das turmas. Nada mais exótico, para dizer o menos.

Na verdade, o que fica para a história do Direito e será material para os arqueólogos e suas escovas é bem mais simples: pela primeira vez, por razões político-ideológicas, um juiz atuou em processos para os quais não era competente, manteve preso um réu por mais de 500 dias, afastou-o da corrida presidencial, limpando a cancha para seu adversário vencer e, ainda por cima, foi ser ministro do novo governo. E a história registrará que assim o fez porque conseguiu um feito único: ser, ao mesmo tempo, incompetente e suspeito. Não é para qualquer um.

Artigo publicado originalmente na Carta Capital.

Quem aceita ser processado por um Ministério Público não isento?

Quantas vítimas podem ser contabilizadas pelo agir meramente estratégico, não objetivo, do Ministério Público, nas várias esferas?

Quando o ex-presidente Lula teve sua pena aumentada pelo TRF-4 no caso do triplex da OAS, a comunidade jurídica debruçou-se sobre a decisão, para mostrar as falhas e as inconsistências processuais.

Um jurista e professor, porém, viu algo que ninguém tinha visto: o item 9 do famoso acórdão. 

Disse Lenio Streck – e é dele que quero falar – em vários textos e no Livro das Suspeições, que coordenou junto comigo: “O item 9 do acórdão que condenou o ex-presidente Lula continha algo muito estranho: ‘Não é razoável exigir-se isenção dos Procuradores da República, que promovem a ação penal. A construção de uma tese acusatória – procedente ou não -, ainda que possa gerar desconforto ao acusado, não contamina a atuação ministerial. (TRF-4 – ACR: 50465129420164047000 PR 5046512-94.2016.4.04.7000). O texto é claro e transitou em julgado. O TRF-4 deixou assentado que o Ministério Público pode agir sem isenção’.”

O TRF4 reconhecia, explicitamente, que o Ministério Público agira parcialmente. Estrategicamente. Sem isenção. Já de há muito Lenio Streck trabalha na busca da construção de uma legislação que obrigue o Ministério Público a agir com imparcialidade. 

Ele conhece o tema e a instituição. Ele esteve lá por 28 anos. 

Elaborou um projeto que foi encampado pelo Senador Anastasia (PL 5.282/2019), ficando conhecido como  “projeto Streck-Anastasia”, pelo qual se busca obrigar o MP a investigar e agir nos moldes preconizados pelo Estatuto de Roma, do qual, aliás, o Brasil é signatário desde 2002. 

Este Estatuto obriga o órgão acusador a buscar a verdade, seja para qual lado for. 

Na Câmara,  tramita idêntico projeto, de 6233/2019, ali assinado pelo Dep. Glaustin Fokus (PSC-GO).

A ideia vem calando fundo nos setores democráticos do Direito brasileiro. 

Há poucos dias o ministro Gilmar Mendes proferiu uma decisão paradigmática, adotando a tese de Lenio Streck. 

O ministro indeferiu liminarmente uma ADPF (758) interposta pela Confederação Nacional do Ministério Público (NONAMP) que visava a inquinar de inconstitucionais decisão proferida em habeas corpus coletivo emanada do STJ.

Disse o ministro Gilmar, citando a justificativa do projeto Streck-Anastasia, que o Ministério Público é uma instituição que deve proteger a ordem jurídica e os direitos fundamentais, e não deve ser um órgão exclusivamente voltado à acusação e obtenção da condenação do réu. 

Gilmar Mendes apontou que a tese da CONAMP é baseada na “controvertida e injuriosa premissa de que a defesa das prerrogativas dos membros do MP confunde-se com o interesse processual da acusação, como se a ordem concessiva dos habeas corpus pudesse de forma direta violar o interesse coletivo da categoria”. E complementou, desmentindo, assim, o item 9 do famoso acórdão do TRF-4:

“A instituição [MP] foi arquitetada, portanto, para atuar desinteressadamente no arrimo dos valores mais encarecidos da ordem constitucional, razão pela qual o legislador conferiu inclusive a atribuição para impetrar habeas corpus em favor de pessoas submetidas a restrições indevidas em sua liberdade de locomoção (artigo 654 do CPP)”.

Decisão corajosa e oportuna.

Observe-se que já em 2003 o hoje ministro Rogério Schietti (ex-membro do MP), no seu livro Garantias processuais nos recursos criminais, abordava essa relevante questão, chamando-a de “objetividade da atuação do MP”. Para tanto, o ministro Schietti citou o art. 358 do Código de Processo da Itália (1988), que impõe ao Ministério Público, na fase das investigações preliminares ao juízo, o dever de  desenvolver também o esclarecimento de fatos e circunstâncias “a favore della persona sottoposta alle indagine”. Vale dizer, atua, desde aquela fase, com o propósito de obter justiça e não apenas de recolher dados instrutórios contrários aos interesses do imputado. Isso se repete no art. 53º do Código de Processo Penal de Portugal (alterado pela lei 59/98).

E Schietti é definitivo ao lembrar o art. 7º do Estatuto Orgánico del Ministero Fiscal de Espanha, que reza que “por el principio de imparcialidad el Ministerio Fiscal actuará con plena objectividad e independencia en defesa de los intereses que le estén encomendados”.

Assim, somadas a exigência de objetividade de que trata Schietti com a fundamentação abordada por Streck no Projeto, tem-se que está na hora de rever a atuação do MP. 

Quantas vítimas podem ser contabilizadas pelo agir meramente estratégico, não objetivo, do Ministério Público, nas várias esferas? 

Quantas reputações destruídas?

Eis a pergunta que, pelo voto do min. Gilmar Mendes, começa a ser respondida. 

Com a palavra, a comunidade jurídica.

Cumprimentos ao ministro Gilmar, min. Schietti, sen. Anastasia, dep. Fokus e aos processualistas e constitucionalistas que sustentam essa posição. 

A falta de objetividade na ação do Ministério Público já chegou ao seu limite.

Cumprimentos ao grande jurista e professor Lenio Streck, incansável na luta pela Constituição e das garantias processuais. Nas grandes lutas travadas nos últimos anos (presunção da inocência, suspeição de Moro, arbitrariedades da lava jato, agir estratégico do MP, a luta pelo correto sentido do art. 142 da CF, a defesa do STF contra Contempt of Court, para citar apenas essas), Lenio Streck esteve e está na linha de frente.

Como ele mesmo diz, Stoik Mujic.

Artigo publicado originalmente no Migalhas.

Massacre de Mariana Ferrer invalida depoimento e o processo deve ser anulado

Por Marco Aurélio de Carvalho, Pedro Stevam Serrano e Fabiano Silva dos Santos

A íntegra do depoimento de Mariana Ferrer, que inclui o trecho que ganhou enorme repercussão no país, não deixa dúvidas: a audiência é nula por ofensa à dignidade humana da depoente. Consequentemente, todo o processo deve ser anulado. E cabe ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina tomar essa decisão.

Conforme é cediço em nossa jurisprudência, a natureza do crime de estupro dá grande peso probatório ao depoimento da suposta vítima. Ou seja, o cerne do processo está intimamente relacionado a este momento. Mas, em vez da sobriedade exigida ao exercício da justiça, o que se viu foi um triste espetáculo de pressão psicológica.

Nesse sentido, convém fazer um resumo da integra do vídeo da audiência.

Vamos lá:

A inquirição da vítima tem 45 minutos. As três horas mencionadas também compreendem o depoimento da mãe, mais uma testemunha e o interrogatório.

Não há diferença substancial (ao menos na inquirição dela) em relação ao que já se tornou de conhecimento público.

(i) Quando o advogado diz à vítima que não gostaria de ter uma filha como ela, o juiz o interrompe depois de um tempo e sugere a suspensão do ato, e o defensor público também. O Ministério Público não. O juiz não repreende o advogado. Só diz que não seria bom continuar daquela maneira;

(ii) Antes disso, a vítima é obrigada a filmar a sala para mostrar que não tinha ninguém lá. O MP se manifesta e refere que é para garantir a legalidade do ato. Aparentemente, ela está acompanhada na sala de um advogado e há uma discussão sobre a atuação conjunta de defensor público e advogado constituído. Mariana dá a entender que ele não é constituído e que simplesmente observa o ato;

(iii) Quando as ofensas do advogado perduram, o juiz pede objetividade. Não repreende o advogado, mesmo ele mostrando fotos “sensuais” da vítima;

(iv) O juiz pede que a vítima observe o art. 213, CPP, que impede que testemunhas expressem opiniões pessoais. Mas Mariana Ferrer depunha na condição de vítima;

(v) O advogado, como se percebe no minuto 29 e nos seguintes, além de em outros momentos, ironiza o choro da vítima: “aí tu chora né”; “não adianta chorar”. Juiz, MP e defensor público nada dizem;

(vi) Juiz e MP, em alguns momentos da inquirição, salientam que esse é o único processo de réu solto na Vara tramitando na pandemia. Alegaram isso para rebater afirmações da vítima sobre a ausência de celeridade;

(vii) Quando o advogado fala que a vítima está fazendo um “showzinho”, o juiz interrompe para dizer que isso é questão de alegação e que deverá ser aportada aos autos nas alegações finais. Não repreende o advogado. O MP tenta dar conotação técnica ao interrogatório em manifestação com problemas de conexão de internet;

(viii) No final da inquirição, a vítima pede o levantamento do sigilo processual, faz alguns pedidos de diligências.

(ix) Ressalte-se também que, na parte imediatamente final do depoimento (quando, em tese, se confecciona a ata de audiência), nada lá constou, por nenhuma parte, como manifestação de reprovação às perguntas que todos nós conhecemos.

Fim do resumo da audiência.

Primeiramente, é preciso destacar que, se a vítima criou uma história ou uma teoria da conspiração, não nos interessa. Ela prestou depoimento na qualidade de uma pessoa vítima –em processo penal, ou seja, embasada em uma denúncia do MP– em grave crime de estupro, que demanda um maior humanismo e sensibilidade de todas as partes envolvidas.

A forma descortês e humilhante com que a moça é tratada vem desde o começo da audiência. Sob fundamento do sigilo da oitiva e não acompanhamento do mesmo por outras pessoas, a depoente é tratada com desconfiança, como se criminosa fosse, o que é um sinal de parcialidade.

O advogado do réu inicia um tratamento de ofensa à dignidade humana da depoente, fazendo de sua intervenção uma provocação constante, buscando o desequilíbrio emocional de Mariana Ferrer e comprometendo a higidez de sua fala.

Não se buscou ouvir a versão da moça, mas operar sua cruel humilhação, tratamento tão truculento que levou a depoente a chorar na audiência. De forma maligna e perversa, o advogado classifica o choro de “lágrimas de crocodilo”.

Quando Mariana Ferrer, corajosamente, respondia às alegações e agressões, inclusive jogando luz sobre o horror que ali se praticava, o advogado reclama ao juiz que ela queria argumentar, quando foi ele o primeiro a fazê-lo com a própria depoente.

Por volta dos minutos 18 e 22 da audiência, o juiz, timidamente, tenta interromper o furor agressivo do advogado do réu, que passou o tempo inteiro alegando, argumentando e ofendendo a depoente, humilhando-a e intimidando-a, em vez de fazer perguntas relacionadas aos fatos do suposto delito.

O juiz deixou correr frouxo, tendo apenas duas tímidas intervenções. Em uma delas, pergunta se a depoente quer um tempo para se recompor antes que o advogado continuasse o que já era inacreditável.

O comportamento do juiz é vexatório e se constitui em mais um fator de nulidade absoluta do processo. Incrível ter deixado acontecer, perante seus olhos, tamanhas ofensas à dignidade humana. Mais grave ainda é ter permitido isso sendo um funcionário público togado, cuja missão é garantir a realização da justiça.

É preciso destacar também que não houve exagero da imprensa, como se começa a dizer por aí, de que as falas foram tiradas de contexto. A intervenção do juiz não foi, em nenhum momento, feita com a contundência necessária e nem mesmo se pretendeu repreender efetivamente o advogado. Tanto é que as ofensas proferidas se fragmentaram ao longo do depoimento.

Assim, como muito bem definiu em artigo recente o jurista Lenio Streck, a sentença que absolve o réu não poderia ter partido do juiz, que permitiu que a audiência pela qual era responsável se transformasse num espetáculo para constranger e ofender a depoente. Ao agir dessa maneira, tornou-se suspeito para julgar com imparcialidade o processo.

“Na primeira ‘pegada’ do defensor, o juiz deveria ter feito dura intervenção. Ao não fazer, contaminou o restante do processo. Por isso, afirmo que quem diz que a sentença está correta está caindo em uma armadilha — uma contradição secundária do problema. Com o que se viu, o processo é nulo, írrito”, escreveu Streck.

O mesmo vale para a conduta do promotor, que atuava em defesa do interesse público, gravemente ferido com as ofensas proferidas pelo advogado e consentidas pelo magistrado.

Além do aspectos jurídicos, tem um aspecto estratégico de defesa a ser ressaltado. Nos tempos modernos, contemporâneos, não existe mais espaço para a estratégia de atacar a vítima, apenas a defesa do réu deve ser a preocupação do advogado. Com a evolução dos tempos, para defender o réu, não se faz necessário atacar a vítima. Ainda mais dessa forma truculenta e humilhante.

Fazemos nossas as palavras de Lenio Streck: o advogado cometeu “estupro moral” e, “por terem visto tudo aquilo e nada terem feito, juiz e promotor se tornaram suspeitos”.

Nossa Constituição não se compraz com essa forma indigna de tratamento humano.

A Ordem dos Advogados do Brasil precisa tomar providências para que o exercício da advocacia esteja sempre dentro dos contornos éticos e processuais.

Sobre o Conselho Nacional do Ministério Público também recai a responsabilidade de punir os desvios funcionais cometidos pelo promotor no tratamento do caso e no silêncio durante a audiência.

E o TJ-SC deve anular o processo pela nulidade do depoimento, sob pena de demonstrar não estar à altura da nobre missão de fazer valer nossa Democracia Constitucional.

Que este episódio possa evitar outros tantos , sob pena de forte comprometimento da credibilidade do nosso Sistema de justiça, e que possa também, e em especial, inaugurar um debate necessário sobre os perversos efeitos do machismo estrutural em nosso país.

Quem sabe assim este profundo sentimento possa encontrar um sentido e um alcance.

À Mariana, e às mulheres de um modo geral, a nossa mais sincera e irrestrita solidariedade.

Artigo publicado originalmente em O Estado de S. Paulo.