A suspeição de Moro contra Lula é um ‘caso fácil’ politizado

Por Marco Aurélio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

‘O Direito precisa conter a política’, escrevem Fabiano Silva dos Santos, Lenio Streck e Marco Aurélio de Carvalho

É pacífico na área jurídica que existem casos fáceis (easy cases) e casos difíceis (hard cases). Com o tempo, foi acrescentada uma nova categoria: a dos casos trágicos (tragic cases). E o que são os tragic cases? É quando um “caso fácil” é politizado. Quando ele tem nome, sobrenome e CPF na capa. Pegue-se um caso bem simples, em que as provas estão escancaradas e ponha-se uma boa pitada de mídia narrativista, uma boa dose de uso estratégico do Direito e, pronto: teremos a tempestade perfeita para a formação de um “caso trágico”. A fórmula não falha.

Claro que o caso de Sergio Moro – e é à sua suspeição, esculpida em Carrara, que aqui nos referimos – é algo que se pode e deve corrigir pela Suprema Corte. Para tanto, basta que se siga a boa doutrina processual penal (e não a do processo civil), e que se assente que a suspeição é uma condição pessoal, intransferível. Sendo bem simples, a suspeição é como peste: onde o juiz suspeito meteu a mão ou onde respirou, contaminou. Ela é mais grave que tudo, porque mexe com o “sagrado do Direito”, a imparcialidade.

Todavia, nem sempre as coisas fáceis são assim entendidas. O que no Direito pode ser fácil, na política pode “complicar”. E aí se esquece que é o Direito que deve conter a política e não é a política que vale mais do que o Direito.

Sendo bem simples, a suspeição é como peste: onde o juiz suspeito meteu a mão ou onde respirou, contaminou

Explicaremos: desde o início, a defesa de Lula sustentou que o juízo de Curitiba era incompetente para julgar os casos que envolviam o ex-presidente. Ocorre que Moro, porque sempre foi parcial e suspeito, manipulou a competência, criando uma pancompetência. Perseguiu a jurisdição sem qualquer tipo de pudor ou constrangimento. Algo como “usou gasolina Petrobras, traz pra mim o processo” (aliás, essa brincadeira é de autoria da força-tarefa Tarefa do Ministério Público). Moro manipulou o caso do ex-deputado José Janene (isso está na página 228 do livro da juíza Fabiana Alves), caso esse, aliás, equivocadamente esgrimido pelo ministro Marco Aurélio Mello no julgamento da quinta-feira 15. Veja-se que a correta visão de fatos ajuda a entender o Direito. Se começa mal, termina mal.

O caso é tão simples que o ministro Edson Fachin decidiu pela incompetência de forma monocrática. E decisão monocrática é só para easy cases. Malgrado a afetação, fruto de juízo arbitrário, para além de discricionário, tem-se que essa escancarada incompetência alcançou o expressivo resultado de oito votos contra três.

Isto é, descontados os votos que confundiram processo civil com processo penal – especialmente o de Kassio Nunes Marques, que mais se baseou na denúncia original do Ministério Público do que no HC propriamente dito –, sobra o voto um tanto diferente do ministro Marco Aurélio, que, depois de proferir decisões garantistas durante muitos anos, agora, no crepúsculo de sua estada no STF, nega o uso de habeas corpus com fundamento de que a questão da incompetência teria sido julgada, fazendo um verdadeiro turning point nas suas posições anteriores.

Um registro importantíssimo. A afetação da suspeição havia sido proposta pelo ministro Gilmar Mendes em 2018, mas foi negada por 3 votos a 2. Fato relevantíssimo. Portanto, ao ser negada, firmou-se o juízo natural: a segunda turma. Observe-se: o ministro Fachin, que era o relator, foi contra a afetação naquele momento. Afetação que ele mesmo poderia, ao seu discricioarbítrio, ter feito, até mesmo à revelia da turma. Por que só o fez agora que o resultado foi desfavorável à sua tese?

Mais uma razão, ou a principal, de se poder dizer que a suspeição é causa finita. Resta agora estender seus efeitos. O caso do tríplex é o paciente zero da pandemia de parcialidade. Basta seguir o rastro do vírus.

Permitimo-nos repetir. O caso é tão simples que nem é necessário discutir a teoria do juiz aparente. Moro foi incompetente – e assim permaneceu durante anos – exatamente porque era suspeito. Não há como aproveitar provas produzidas sob a presidência de um juiz que reúna as duas mais graves máculas processuais num só corpo: a incompetência e a suspeição.

Também é intrigante se falar em (in)competência relativa em razão do lugar. Dizer que a incompetência, por ser nulidade relativa, teria de provar o prejuízo, é como uma ordália invertida. Qualquer condenado por juízo incompetente tem prejuízo “ontológico”. É ou não é verdadeiro que ser julgado pelo juízo natural e por um juiz imparcial são as coisas mais importantes do Direito? Como querer dizer que existe meia nulidade?

Estando, pois, a suspeição julgada no juízo natural, não tem sentido o STF ter de dizer que “sim, houve suspeição, porém ela fica ‘prejudicada’ pela incompetência do juízo”. Suspeição de juiz e incompetência de juízo são coisas diferentes. Uma pode decorrer de outra. Mas não se pode querer sustentar que a incompetência precede ou prejudica o vício da suspeição. Não se podem misturar ovos com caixa de ovos, alertava Norberto Bobbio.

Veja-se: se a suspeição foi declarada, para que ela desaparecesse teria de ser rejulgada. Acaso o STF determinasse a sua prejudicialidade, teríamos a mais arrebatada ficção jurídica já feita: um juiz suspeito que grampeou advogados do réu (para citar apenas esse ato) é declarado suspeito-parcial pelo juízo natural, mas seus atos valem porque sua suspeição foi considerada prejudicada. Ela existe, mas não existe.

No mais, esta hipótese daria ao plenário do Supremo poderes de instância recursal das decisões das turmas. Nada mais exótico, para dizer o menos.

Na verdade, o que fica para a história do Direito e será material para os arqueólogos e suas escovas é bem mais simples: pela primeira vez, por razões político-ideológicas, um juiz atuou em processos para os quais não era competente, manteve preso um réu por mais de 500 dias, afastou-o da corrida presidencial, limpando a cancha para seu adversário vencer e, ainda por cima, foi ser ministro do novo governo. E a história registrará que assim o fez porque conseguiu um feito único: ser, ao mesmo tempo, incompetente e suspeito. Não é para qualquer um.

Artigo publicado originalmente na Carta Capital.

STF tem de mostrar que a imparcialidade é sagrada e Moro foi um herege

Por Marco Aurelio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

Em uma de suas crônicas, Luis Fernando Verissimo brinca com contradições performativas, dizendo algo como: “Não fossem os 6 milhões de mortos, Hitler até que…”, “não fossem as torturas e censuras, a ditadura militar até que…”, “não fosse o desfalque no banco, meu primo até que seria um bom cara”, e assim por diante.

Daí a ironia: “Não fosse Moro um juiz suspeito, parcial, que fez conluio com a acusação, seria um bom juiz”. São frases autocontraditórias. É como dizer “eu estou morto”, ou, tanto pior, “em nome da liberdade, eu quero o AI-5”.

O Direito não funciona assim. Nele está vedado esse tipo de contradição. Nele se proíbe “prova ilícita de boa-fé”, como queriam Sergio Moro e Deltan Dallagnol no projeto das tais dez medidas. Também não vale no direito a máxima de que “os fins justificam os meios”. Ou, ainda, de que “é proibido vazar os diálogos de Lula e Dilma, mas vazarei”.

O que isso tem a ver com o processo da suspeição de Moro que está no Supremo Tribunal e com as mensagens da Operação Spoofing, agora periciadas pela Polícia Federal? Tudo. Porque demonstram, com detalhes sórdidos, a cumplicidade entre o juiz e a acusação. Combinação de provas, conselhos, reuniões, troca de informações, ironias e desdém para com determinados e específicos acusados, quebra de acordos internacionais, desprezo pela Constituição, tudo o que qualquer estudante de direito aprende que um juiz não pode e não deve fazer.

Mas o juiz fez. E o acusador fez. E fizeram juntos. Nunca na história de um Estado Constitucional se ouviu falar em tamanha conspiração judicial mediante lawfare, o uso político do direito contra os inimigos. Os procuradores Dallagnol e Januário Palumbo escancaram o lawfare, ao dizer que as garantias processuais eram só “filigranas” e que o que valia era, mesmo, a política. Tudo confessado. Tudo periciado, embora Moro continue a ser, pateticamente, um negacionista.

Pois é. Os que têm a ousadia de sustentar que “tudo o que ocorreu foi normal” até podem usar com certo grau de coerência as ironias de Verissimo. Algo como: “Não fosse a falta de isenção, não fosse o fato de Dallagnol querer e usar a imprensa para pressionar tribunais, não fosse o criminoso vazamento dos diálogos de Lula e Dilma, não fosse o lado assumido pela força-tarefa (entre o Diabo e o Coisa Ruim) confessado pelo procurador Carlos Lima em rede nacional, não fosse a subserviência de Deltan Dallagnol ao juiz Moro, não fosse a tentativa da constituição de um fundo ou fundação por parte dos integrantes da Lava Jato – fulminada pelo STF –, não fosse tudo isso, até que…”!

Falemos, pois, a sério. Uma democracia exige o rule of law, que é mais do que Estado de Direito. Direito é uma questão de meio, não de fim. Não vale estuprar em nome da continuidade da humanidade, para parafrasear um velho adágio. Por isso, os defensores da Constituição não podem aceitar qualquer tentativa de “passar panos quentes” nas ilicitudes cometidas pelo juiz Sergio Moro e a força-tarefa. Não dá para salvar o “insalvável”. Todos os atos tramados pela acusação em conjunto com o juiz e as quebras das garantias e dos tratados internacionais são chamados, em um país sério, de ilicitudes originárias.

Por isso, temos de ficar atentos a uma espécie de “puxadinho hermenêutico” que se pode querer fazer para salvar um dos processos, o do sítio de Atibaia, que, segundo seus defensores, “não seria nulo” (sic) porque não foi Moro quem sentenciou, e sim a juíza Gabriela Hardt. Ora, não se pode concordar com eventual “tese” de separação entre a fase de produção da prova e a fase da sentença neste processo. Aliás, pelo que se apurou, a juíza fez “um cópia-e-cola” da decisão de Moro.

Este caso, como todos os outros conduzidos pelo então juiz Sergio Moro, começou pelo fim. O juiz atirou a flecha e depois pintou o alvo. Ilicitude originária ocorre quando a raiz da árvore envenena o fruto. Os diálogos mostram a dimensão da peçonha. Não foi por nada que os norte-americanos deram a essa tese o nome de “frutos da árvore envenenada”.

É preciso que o STF dê um basta. E diga que o processo penal não é joguete nas mãos de gente ávida por projetos políticos. O Supremo tem de mostrar para o Brasil que a imparcialidade é sagrada. E que Moro foi um juiz herege. As mensagens revelam que não dá para fazer discursos autocontraditórios. Assim, se o juiz se fez de acusador, na própria investigação feita pelo Ministério Público existe uma ilicitude originária. Não há “puxadinho hermenêutico” que salve. E, fundamentalmente, não se diga que as mensagens, porque produtos do trabalho de um hacker, não podem ser usadas. Ora, houve perícia e as mensagens valem como prova a favor da defesa. Isso se aprende no primeiro ano de qualquer faculdade.

O Brasil, especialmente o STF, tem de seguir o exemplo do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que adota a teoria da aparência: ele exige não só a imparcialidade do juiz; ele exige a aparência da imparcialidade e de justiça. A tese é: Justice must not only be done; it must also be seen to be done, inspirada no caso Rex vs. Sussex Justices, (1924) (UK). Como a mulher de César, não basta o juiz ser imparcial; tem de parecer imparcial. O lema é: Nada deve ser feito que crie até mesmo a suspeita de que tenha havido uma interferência indevida no curso da justiça. Encaixa como luva, não? Ou seja, a Constituição do Brasil e o Tribunal Europeu abominam o modelo “juiz Larsen” (Caso Hauschildt vs. Dinamarca), para citar apenas um exemplo.

Os juristas brasileiros podem e devem buscar inspiração no Tribunal Europeu. Por lá, juízes e procuradores como Moro e Dallagnol não “formam”. Como será aqui? Seria muito ruim que, depois do julgamento pelo Supremo, alguém dissesse: “Não fosse o fato de o STF ter deixado passar todas as ilegalidades, até que foi um bom julgamento”. Confiamos no Supremo Tribunal Federal e no papel constitucional para o qual foi desenhado.

Publicado na edição nº 1143 de CartaCapital.