Por Marco Aurélio de Carvalho e Antônio Pedro Melchior

A reforma da justiça criminal na América Latina esteve marcada pela exigência política de superar o desenho institucional dos regimes autoritários que irromperam na região entre as décadas de 60/80 do século XX. Este processo, próprio à transição democrática, esteve marcado pela decisão de abandonar a configuração inquisitiva na administração da justiça e instalar as bases de um sistema acusatório.

Nos últimos trinta anos, 14 países latino americanos reformaram integralmente o código de processo penal para incluir a introdução de julgamentos orais e públicos, delimitar o papel do Ministério Público, fortalecer a Defensoria Pública, afastar a figura do “juiz investigador”, outorgar mais direitos aos imputados durante a investigação, além de instituir mecanismos de negociação, de resolução alternativa de conflitos e melhor assegurar os interesses da vítima no processo penal. Dentre outros, Paraguai, Chile, Colômbia, algumas províncias do Estado argentino, como Buenos Aires, instituíram o juiz de garantias.

Nada disso ocorreu no Brasil que, apesar do indiscutível viés garantista da Constituição da República de 1988, não avançou na restruturação integral do sistema processual penal pós ditadura. Fato é que a produção legislativa brasileira tem basicamente promovido reformas parciais ao código de 1941, algumas delas relevantes ao propósito democrático, mas que não tem sido suficientes para dar conta das profundas crises que assolam o sistema de justiça criminal: crise burocrática, administrativa, processual, crise no que se refere à proteção da dignidade humana, em suma, crise de legitimidade democrática.

A institucionalização do juiz de garantias no Brasil, decorrente da brava atuação de um grupo de parlamentares, deve ser considerado o mais relevante passo em direção à refundação do processo penal brasileiro. É preciso levar em conta, entretanto, que a maior dificuldade na implementação do juiz de garantias não são os alardeados problemas estruturais – resolvidos em todos os países em que foi instituído -, mas os obstáculos impostos por uma certa mentalidade inquisitória. Tal mentalidade condiciona o conhecimento das regras e práticas jurídicas, permitindo a manutenção de um ambiente propício à permanência de um pensamento político processual utilitarista, antiliberal e profundamente burocrático.

A principal tarefa do juiz de garantias é o de assegurar uma vigência efetiva das liberdades públicas e direitos individuais na investigação criminal. A bem da verdade, não há nenhuma novidade nisso, já que se trata da função reservada a todos os juízes, em qualquer Estado Democrático de Direito.

Não é esta, entretanto, a opinião da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) que, além de questionar no Supremo a lei que o instituiu, encaminhou ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) uma pesquisa com 355 magistrados, em que 79,1% teriam respondido ser contra a criação do instituto.

As críticas dirigidas ao juiz de garantias, ressalvadas as relativas ao seu aperfeiçoamento, apelam quase sempre ao catastrofismo, conhecido recurso discursivo do pensamento autoritário brasileiro. Trata-se, em outras palavras, de uma estrutura narrativa que, embora descontextualizada de base empírica, defende que o reforço das garantias individuais e dos mecanismos de controle do poder punitivo se traduz em impunidade, assumindo tons dramáticos e ameaçadores, com o objetivo de alardear a população.

Os últimos avanços democráticos no sistema de justiça penal brasileiro – proibição da condução coercitiva, delimitação da competência da justiça eleitoral, vedação à execução antecipada e automática da pena após julgamento em segunda instância, etc- foram recebidos assim.

Não tem sido diferente com o juiz de garantias. A mais recente objeção, levantada pela própria AMB, é de que o juiz de garantias irá prejudicar os avanços obtidos com a lei Maria da Penha, já que não é dado mais ao magistrado decretar medidas cautelares de ofício, ou seja, sem requerimento da polícia ou do Ministério Público.

Essas distorções são muito perniciosas à qualificação do debate jurídico no Brasil. A proibição de que o juiz decrete prisões e medidas invasivas sem ter sido provocado, responde à exigência de manter íntegra a figura do terceiro equidistante e imparcial, capaz de avaliar a necessidade e adequação da medida cautelar requerida. Em outra palavras, o juiz não está impedido de decretar qualquer medida, apenas se exige que haja pedido do ministério público ou da polícia.

A vedação à atuação de ofício do juiz não causa nenhum prejuízo à eficiência do sistema de justiça, muito pelo contrário, qualifica a prestação jurisdicional e assegura a sua credibilidade. O argumento de que a lei Maria da Penha será prejudicada, se não bastasse a vulgaridade, é descolado da realidade, já que em todos os registros de ocorrência, em caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, há previsão de que seja indagada sobre o desejo de obter medidas protetivas de urgência. No mais, parece desconfiar da capacidade de policiais e membros do Ministério Público de solicitarem as medidas necessárias à tutela dos interesses da mulher, o que é absurdo.

No que diz respeito à implementação do juiz de garantias, também não há que se falar em “colapso do sistema de justiça”. As sugestões encaminhadas pela OAB ao ministro Humberto Martins, corregedor-geral de Justiça e coordenador do Grupo de Trabalho do CNJ para estruturação do juiz de garantias, são perfeitamente aplicáveis. Nos casos de varas únicas, o magistrado da comarca vizinha atua como juiz de garantias e o juiz da comarca na qual o crime foi supostamente praticado, preside a audiência de instrução e julga o caso. A esta altura, já está desmentida a afirmação do ministro da Justiça de que 40% das comarcas brasileiras está nesta situação. Além do alto grau de informatização dos procedimentos, o CNJ divulgou estatísticas que demonstram que apenas 2% dos jurisdicionados do país estão em locais em que há somente uma vara, havendo, portanto, mais de um juiz em 80% das comarcas.  Nos locais em que houver pluralidade de varas criminais, algumas podem ter competência específica para exercer as funções típicas do juiz de garantias.

O discurso de que o juiz de garantias irá afetar negativamente a Lava Jato e os processos em andamento não merece maior consideração. Se o juiz está atuando na investigação, passa a exercer as funções do juiz de garantias e remete os autos à livre distribuição na hipótese de não absolver sumariamente o acusado. Aqueles cuja instrução tiver sido iniciada devem ser igualmente remetidos, sem prejuízo da validade dos atos praticados sob a égide da lei anterior, que deverão ser ratificados ou não. Aparentemente, estão preocupados somente os que não confiam na prova da acusação e que, portanto, preferem escolher pessoalmente o juiz do caso.

É intuitivo concluir que o esforço cognitivo necessário para mandar um semelhante ao cárcere compromete a imparcialidade para o julgamento dos fatos. Juízes e juízas são homens e mulheres normais, como escreveu Jacinto Coutinho, sujeitos a história de sua sociedade e à sua própria história. O contato prévio com a investigação, assim como a tomada de reiteradas decisões antes da produção da prova em contraditório, numa audiência pública e oral, consolida uma determinada imagem dos acontecimentos que, em regra, reflete a perspectiva da acusação. É perfeitamente natural que, no momento da sentença, mantenha-se fiel ao entendimento anterior e busque afastar o risco de ser contraditório.

As objeções que tem sido levantadas ao juiz de garantias, a maior parte típicas do que se convencionou chamar de mentalidade inquisitória, antecipam o tamanho dos desafios que temos pela frente para a consolidação do sistema acusatório. Como ocorreu em quase toda América Latina, ainda há que se alterar todo o procedimento, instituir audiência orais, diminuir o corpo burocrático e, além de outras providências, retirar a gestão administrativa dos tribunais das mãos dos juízes. Dá para imaginar o escarcéu que virá.

O controle da legalidade da investigação por um juiz diverso do que presidirá a instrução e julgará o caso, enfim, só é concebido como impunidade por aqueles que se acostumaram com o exercício abusivo do poder. Para os magistrados conscientes da função que devem exercer no sistema de justiça criminal em uma democracia, para o bom delegado de polícia e o diligente promotor de justiça, cuja acusação está lastreada em provas válidas e confiáveis, quanto menor o risco de perda da imparcialidade da jurisdição, melhor.

Publicado originalmente no Estado de S.Paulo.

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