STF, alvo preferencial

Por Marco Aurélio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

Jeremy Waldron conta a história do Sr. Buckley, que atuava como juiz leigo. O comportamento do Sr. Buckley era famoso na cidade: xingava todo mundo e mandava todo mundo para a “jaula”.

Entrevistado, “seu” Buckley disse: “Eu sigo meu próprio bom senso, e pros diabos com o Direito”. A história está no “New York Times”, em artigo que alerta para os riscos do autoritarismo.

Pois, no Brasil, a julgar pelas críticas de professores de Direito, advogados e jornalistas ao julgamento do Supremo Tribunal Federal no caso da suspeição e incompetência do ex-juiz Moro, tudo indica que “seu” Buckley fez escola. Dependendo do réu, “pros diabos o Direito”. Está certo que “seu” Buckley era juiz leigo. Mas seu exemplo calhou para a discussão a respeito do valor da lei e do problema do “cada um tem seu bom senso”. Bom para quem?

Nossa pergunta: qual é a serventia da Constituição e das garantias processuais? O óbvio: proteger qualquer cidadão contra o arbítrio.

No Direito, juiz parcial e/ou incompetente é como um vírus. Contamina a tudo e a todos. Essa espécie de “coronajuris” só se combate com “vacinajuris”, que é a Constituição. Que é para todos. Que é remédio contra o desprezo pessoal de pessoas que não gostam de determinados réus.

Estranhamos que pessoas esclarecidas digam que garantias processuais nada valem. Qualquer grande jornal ou empresário alega, em seu favor, em qualquer processo, garantias processuais, como imparcialidade, juízo natural, prescrição.

Veja-se que, no caso de decisões do STF sobre economia — por exemplo, reforma trabalhista —, “questões processuais” são muito bem recebidas por grandes empresas, inclusive de comunicação.

O que se torna bizarro no “caso Moro” é que as leis e a Constituição só valem se forem interpretadas de acordo com o que querem os contrários à declaração de suspeição do ex-juiz. Para estes, o juiz pode atirar a flecha e depois pintar o alvo. Pode, também, grampear advogados, coordenar a atividade do Ministério Público e condenar sem provas. Desde que, claro, o réu seja Lula.

Vamos tentar explicar melhor o valor da lei e do Direito. Em 1801, nos EUA, o presidente Adams nomeou 67 juízes. Estava em fim de mandato. Assumiu Jefferson, de outro partido, e disse que não daria posse. Marbury, um dos juízes, entrou, junto à Suprema Corte, com ação-piloto para garantir o direito líquido e certo. O que fez a Corte? Não havia óbice a que Marbury tomasse posse. Uma questão processual foi o centro do debate. Uma filigrana, diria Dallagnol. Só que essa “pequena questão processual” era nada menos do que a determinação dos limites do Poder Legislativo. A lei que dispôs que a Suprema Corte poderia decidir esse tipo de causa era inconstitucional. Pronto. Graças a essa “questão processual sem importância” (como diriam um famoso jornalista e um famoso jurista), o mundo conheceu o controle difuso de constitucionalidade. E hoje qualquer estudante de Direito recita o caso “Marbury v. Madison”. Bonito, não?

Médicos receitam antibióticos. Se um médico faz passeata contra o uso indicado de remédios, o que seus colegas dirão? Se um filósofo diz que filosofia é bobagem e que Platão e Aristóteles foram falastrões, o que dirão os filósofos? Se um jornalista diz que não existem fatos e que só existem as interpretações que ele faz dos fatos, o que se diria dele?

Nessa linha, o que dizer de juristas que falam mal da Constituição e criticam duramente o STF por ter decidido usando garantias processuais, que seriam, para os críticos, questiúnculas?

Ora, você pode não gostar do réu, do advogado, do ministro. É claro que pode. Estamos ainda numa democracia. Só não pode desgostar do Direito. Porque aí já não estaremos mais numa democracia.

Ainda assim está difícil de entender? Bem, somos todos pacientes, como já se disse por aí. Um dia, quem sabe, o debate público levará o Direito a sério. Do contrário, chamemos o juiz Buckley. E mandemos a lei para o inferno.

Artigo publicado originalmente em O Globo.

Qual é, afinal, o papel do juiz?

Por Marco Aurélio de Carvalho e Fábio Tofic Simantob

Quando as mensagens trocadas entre procuradores da Força Tarefa da Lava Jato e o ex-juiz Sérgio Moro foram liberadas pelo STF, houve forte reação da comunidade jurídica. Muita gente, porém, principalmente os menos familiarizados com a praxe judiciária, não conseguiu alcançar a gravidade que seu conteúdo revela.

Afinal, não é normal conversas entre juízes e promotores? As partes não podem conversar com o juiz fora dos autos? O que está nas mensagens não é algo corriqueiro, que ocorre todos os dias, e que faz parte da praxe forense? Para combater o crime organizado, o juiz não precisaria estar assim, lado a lado com os procuradores? Afinal, qual seria realmente o papel de um juiz na justiça criminal?

Estas perguntas poderiam compor uma biblioteca inteira, em seções que vão desde Teoria do Estado até o estudo especializado do processo penal.

Deixemos por ora as teorias e os tratadistas. Usemos o bom senso.

Advogados e promotores conversam com juízes, às vezes até mesmo por mensagem eletrônicas. Nisto não há qualquer problema ou ilegalidade. Mas, não é recomendável que conversas sobre o caso em que ambos atuam sejam feitas fora do ambiente forense. É um protocolo que costuma ser respeitado à risca. No mundo jurídico, soa como gafe, para dizer o menos, abordar um juiz fora do seu habitat (o fórum) para falar de uma determinada causa.

A troca diária de mensagens entre o juiz e os acusadores (ou seja, entre o juiz e uma das partes) já não seria, digamos assim, uma prática muito ortodoxa. Ainda assim, não chegaria a ser ilegal, e muito menos criminosa. As mensagens da qual ora tomamos conhecimento, porém, revelam algo muito mais grave.

Nelas, vê-se um juiz interessado pessoalmente no sucesso da demanda cujo julgamento lhe foi confiado. Mais do que isto, vê-se um juiz assumindo posturas de comando em relação à parte, dando ordens, cobrando providências, repreendendo a desenvoltura em audiência, ou seja, assumindo, enfim, postura de quem não está lá para julgar, mas para vencer. Bastante semelhante à daqueles técnicos de vôlei que, no intervalo, reúnem a equipe, e de forma enérgica orientam novas táticas, ao que a equipe reponde apenas com aqueles gritos de guerra motivacionais típicos da caserna, e que foram sendo incorporados à prática esportiva.

Agora imaginem esta mesma cena ocorrendo às escondidas no vestiário, e em vez de pelo técnico as ordens ao time fossem dadas pelo juiz do jogo…

É neste ponto que as mensagens não apenas impressionam, como escandalizam. Como pode julgar com isenção o juiz que comemora ao saber que a denúncia contra o réu (a inicial do processo criminal) foi finalmente protocolada? Como pode um juiz julgar com imparcialidade um réu, se ele mesmo apontou para a acusação os caminhos que deveriam ser feitos para se obter a condenação? Se o juiz está consorciado desde o início com a acusação, qual a chance de um réu acusado por equívoco ser inocentado? Como pode um juiz fiscalizar o trabalho da parte, e em alguns momentos até repreendê-la, para que a prova contra o réu pudesse ser melhor produzida?

Se um juiz assim não for considerado parcial, nenhum outro, em nenhuma outra circunstância, poderá sê-lo.

Eis o grande desafio…

Artigo publicado originalmente em O Estado de S.Paulo.

Massacre de Mariana Ferrer invalida depoimento e o processo deve ser anulado

Por Marco Aurélio de Carvalho, Pedro Stevam Serrano e Fabiano Silva dos Santos

A íntegra do depoimento de Mariana Ferrer, que inclui o trecho que ganhou enorme repercussão no país, não deixa dúvidas: a audiência é nula por ofensa à dignidade humana da depoente. Consequentemente, todo o processo deve ser anulado. E cabe ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina tomar essa decisão.

Conforme é cediço em nossa jurisprudência, a natureza do crime de estupro dá grande peso probatório ao depoimento da suposta vítima. Ou seja, o cerne do processo está intimamente relacionado a este momento. Mas, em vez da sobriedade exigida ao exercício da justiça, o que se viu foi um triste espetáculo de pressão psicológica.

Nesse sentido, convém fazer um resumo da integra do vídeo da audiência.

Vamos lá:

A inquirição da vítima tem 45 minutos. As três horas mencionadas também compreendem o depoimento da mãe, mais uma testemunha e o interrogatório.

Não há diferença substancial (ao menos na inquirição dela) em relação ao que já se tornou de conhecimento público.

(i) Quando o advogado diz à vítima que não gostaria de ter uma filha como ela, o juiz o interrompe depois de um tempo e sugere a suspensão do ato, e o defensor público também. O Ministério Público não. O juiz não repreende o advogado. Só diz que não seria bom continuar daquela maneira;

(ii) Antes disso, a vítima é obrigada a filmar a sala para mostrar que não tinha ninguém lá. O MP se manifesta e refere que é para garantir a legalidade do ato. Aparentemente, ela está acompanhada na sala de um advogado e há uma discussão sobre a atuação conjunta de defensor público e advogado constituído. Mariana dá a entender que ele não é constituído e que simplesmente observa o ato;

(iii) Quando as ofensas do advogado perduram, o juiz pede objetividade. Não repreende o advogado, mesmo ele mostrando fotos “sensuais” da vítima;

(iv) O juiz pede que a vítima observe o art. 213, CPP, que impede que testemunhas expressem opiniões pessoais. Mas Mariana Ferrer depunha na condição de vítima;

(v) O advogado, como se percebe no minuto 29 e nos seguintes, além de em outros momentos, ironiza o choro da vítima: “aí tu chora né”; “não adianta chorar”. Juiz, MP e defensor público nada dizem;

(vi) Juiz e MP, em alguns momentos da inquirição, salientam que esse é o único processo de réu solto na Vara tramitando na pandemia. Alegaram isso para rebater afirmações da vítima sobre a ausência de celeridade;

(vii) Quando o advogado fala que a vítima está fazendo um “showzinho”, o juiz interrompe para dizer que isso é questão de alegação e que deverá ser aportada aos autos nas alegações finais. Não repreende o advogado. O MP tenta dar conotação técnica ao interrogatório em manifestação com problemas de conexão de internet;

(viii) No final da inquirição, a vítima pede o levantamento do sigilo processual, faz alguns pedidos de diligências.

(ix) Ressalte-se também que, na parte imediatamente final do depoimento (quando, em tese, se confecciona a ata de audiência), nada lá constou, por nenhuma parte, como manifestação de reprovação às perguntas que todos nós conhecemos.

Fim do resumo da audiência.

Primeiramente, é preciso destacar que, se a vítima criou uma história ou uma teoria da conspiração, não nos interessa. Ela prestou depoimento na qualidade de uma pessoa vítima –em processo penal, ou seja, embasada em uma denúncia do MP– em grave crime de estupro, que demanda um maior humanismo e sensibilidade de todas as partes envolvidas.

A forma descortês e humilhante com que a moça é tratada vem desde o começo da audiência. Sob fundamento do sigilo da oitiva e não acompanhamento do mesmo por outras pessoas, a depoente é tratada com desconfiança, como se criminosa fosse, o que é um sinal de parcialidade.

O advogado do réu inicia um tratamento de ofensa à dignidade humana da depoente, fazendo de sua intervenção uma provocação constante, buscando o desequilíbrio emocional de Mariana Ferrer e comprometendo a higidez de sua fala.

Não se buscou ouvir a versão da moça, mas operar sua cruel humilhação, tratamento tão truculento que levou a depoente a chorar na audiência. De forma maligna e perversa, o advogado classifica o choro de “lágrimas de crocodilo”.

Quando Mariana Ferrer, corajosamente, respondia às alegações e agressões, inclusive jogando luz sobre o horror que ali se praticava, o advogado reclama ao juiz que ela queria argumentar, quando foi ele o primeiro a fazê-lo com a própria depoente.

Por volta dos minutos 18 e 22 da audiência, o juiz, timidamente, tenta interromper o furor agressivo do advogado do réu, que passou o tempo inteiro alegando, argumentando e ofendendo a depoente, humilhando-a e intimidando-a, em vez de fazer perguntas relacionadas aos fatos do suposto delito.

O juiz deixou correr frouxo, tendo apenas duas tímidas intervenções. Em uma delas, pergunta se a depoente quer um tempo para se recompor antes que o advogado continuasse o que já era inacreditável.

O comportamento do juiz é vexatório e se constitui em mais um fator de nulidade absoluta do processo. Incrível ter deixado acontecer, perante seus olhos, tamanhas ofensas à dignidade humana. Mais grave ainda é ter permitido isso sendo um funcionário público togado, cuja missão é garantir a realização da justiça.

É preciso destacar também que não houve exagero da imprensa, como se começa a dizer por aí, de que as falas foram tiradas de contexto. A intervenção do juiz não foi, em nenhum momento, feita com a contundência necessária e nem mesmo se pretendeu repreender efetivamente o advogado. Tanto é que as ofensas proferidas se fragmentaram ao longo do depoimento.

Assim, como muito bem definiu em artigo recente o jurista Lenio Streck, a sentença que absolve o réu não poderia ter partido do juiz, que permitiu que a audiência pela qual era responsável se transformasse num espetáculo para constranger e ofender a depoente. Ao agir dessa maneira, tornou-se suspeito para julgar com imparcialidade o processo.

“Na primeira ‘pegada’ do defensor, o juiz deveria ter feito dura intervenção. Ao não fazer, contaminou o restante do processo. Por isso, afirmo que quem diz que a sentença está correta está caindo em uma armadilha — uma contradição secundária do problema. Com o que se viu, o processo é nulo, írrito”, escreveu Streck.

O mesmo vale para a conduta do promotor, que atuava em defesa do interesse público, gravemente ferido com as ofensas proferidas pelo advogado e consentidas pelo magistrado.

Além do aspectos jurídicos, tem um aspecto estratégico de defesa a ser ressaltado. Nos tempos modernos, contemporâneos, não existe mais espaço para a estratégia de atacar a vítima, apenas a defesa do réu deve ser a preocupação do advogado. Com a evolução dos tempos, para defender o réu, não se faz necessário atacar a vítima. Ainda mais dessa forma truculenta e humilhante.

Fazemos nossas as palavras de Lenio Streck: o advogado cometeu “estupro moral” e, “por terem visto tudo aquilo e nada terem feito, juiz e promotor se tornaram suspeitos”.

Nossa Constituição não se compraz com essa forma indigna de tratamento humano.

A Ordem dos Advogados do Brasil precisa tomar providências para que o exercício da advocacia esteja sempre dentro dos contornos éticos e processuais.

Sobre o Conselho Nacional do Ministério Público também recai a responsabilidade de punir os desvios funcionais cometidos pelo promotor no tratamento do caso e no silêncio durante a audiência.

E o TJ-SC deve anular o processo pela nulidade do depoimento, sob pena de demonstrar não estar à altura da nobre missão de fazer valer nossa Democracia Constitucional.

Que este episódio possa evitar outros tantos , sob pena de forte comprometimento da credibilidade do nosso Sistema de justiça, e que possa também, e em especial, inaugurar um debate necessário sobre os perversos efeitos do machismo estrutural em nosso país.

Quem sabe assim este profundo sentimento possa encontrar um sentido e um alcance.

À Mariana, e às mulheres de um modo geral, a nossa mais sincera e irrestrita solidariedade.

Artigo publicado originalmente em O Estado de S. Paulo.