STF é mais criticado por acertos do que por erros

Por Marco Aurélio de Carvalho e Lenio Streck

Às favas com o Estado de Direito: ‘pecadilho’ é novilíngua para nominar crime

Decidido que Sergio Moro atuou como juiz parcial e incompetente para julgar o ex-presidente Lula, “iniciou-se a continuidade” dos ataques ao Supremo Tribunal Federal.

Já dá para fazer um “Dicionário de Dicas Chulas para Atacar o STF”, com pérolas como “exitosa construção da República da impunidade”, “para o Supremo, o crime compensa”, “plenário convalida chicana da Segunda Turma” e coisas desse nível.

Alguns críticos —incluídos jornalistas e advogados— parecem ter perdido o pudor e a elegância, partindo para o chutão. Às favas com o Estado de Direito. Esquecem do óbvio: acusação de crime exige apuração por juiz imparcial e juiz natural. No mundo todo, isso é sagrado: só se é considerado culpado por crime se foi obedecido o devido processo legal. Ou é linchamento.A Constituição não é algo que se pode manipular ao bel-prazer das opiniões morais e políticas. Vejamos. Entre outros “pecadilhos” (sic), um juiz grampeia advogados do réu. Em qualquer lugar do mundo o juiz seria processado e preso. Pior: o juiz não era nem competente. E o réu ficou quase 600 dias preso por causa dos “pecadilhos”, a novilíngua para nominar crimes. Deixe de lado seu amor ou ódio pelo réu em questão e responda: juiz pode grampear escritório de advocacia? Pode? Ok. Estamos na barbárie.

Um médico não pode confundir a veia aorta com a perna torta. Também jornalistas não podem fazer terrorismo ao confundirem a suspeição, que é personalíssima, com uma nulidade que possa, automaticamente, ser estendida a outros réus. As palavras não possuem qualquer sentido. Isso tem nome: “hermenêutica da arbitrariedade jornalística”.

O STF mais é criticado por seus acertos do que por seus erros. Vejam que os dois casos que causam a perda das estribeiras dos críticos são tidos como “casos fáceis” na área jurídica (o da incompetência era tão simples que foi julgado monocraticamente por Edson Fachin). E, com a decisão de ambos, reitera-se, o Supremo reacreditou nosso sistema de Justiça, devolvendo parte importante da credibilidade perdida com o processo avançado de judicialização da política e de politização do Judiciário.

Mas, então, por qual razão o STF é esculachado —e essa é a palavra— ao mais alto ponto? Simples: porque sua decisão desgostou determinados setores que são os mesmos que elogiam a corte quando julga a favor de suas opiniões políticas e morais. STF só é bom quando decide ficha limpa e reforma trabalhista.

Parece que não nos acostumamos à democracia. Em vez de festejarmos o STF por ter a coragem de dizer ao mundo que para combater crimes não se pode cometer crimes e que não somos menores do que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (que fulminaria atos como os de Moro, expulsando-o do cargo), fazemos o contrário, atacando a corte. E esquecemos de perguntar: direito vale menos do que a política?

Quando um jornalista é processado, ele quer ser julgado sem as garantias? No limite, o réu pode ser você. Então lembremos Tom Bingham: você pode odiar advogados, juízes, o direito etc. Imagine como seria o país sem essas coisas que você tanto ataca.

Só cresceremos como democracia se nos acostumarmos com ela. Quando perdemos, não podemos levar a bola para casa. E xingar o juiz. Simples assim.

Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo.

Foro privilegiado às avessas

Por Marco Aurélio de Carvalho, Fábio Tofic Simantob e Paulo Teixeira

Pode-se criar um juízo de exceção ao usar o plenário para, aleatoriamente, julgar réus relevantes

julgamento de Lula no Supremo Tribunal Federal tem suscitado muitas controvérsias. Sergio Moro é suspeito? Curitiba era ou não competente para julgá-lo? Estas são questões jurisdicionais que apenas o STF, em última instância, pode resolver.

Há, no entanto, outras questões envolvendo o caso, que já não dizem respeito apenas ao caso concreto, mas ao funcionamento da própria Justiça penal.

Achar que o plenário pode resolver qualquer coisa é uma dessas questões. Afetar ao pleno uma causa virou moda. Mas nem sempre está de acordo com o regimento. O regimento prevê a possibilidade de um habeas corpus, por exemplo, ser levado para o pleno, em vez de ser julgado pela turma, o juiz natural, quando se trata de resolver uma controvérsia jurídica relevante. Jurídica, não política!

No próprio caso Lula, chamou atenção quando o habeas corpus que discutia prisão em segunda instância foi levado para o pleno, e não julgado na segunda turma, onde a maioria dos ministros vinha mantendo em liberdade os condenados até o trânsito em julgado.

A justificativa era a de que se tratava de questão relevante juridicamente, o que notoriamente não era verdade. Se fosse o caso de julgar uma questão importante para o direito brasileiro, o que deveria ter sido pautado pelo pleno eram as ADCs (Ações Declaratórias de Constitucionalidade) 43, 44 e 54, que discutiam a questão sem personalismos ou fulanizações.

Mas não. Pautaram o HC do Lula. E denegaram o HC contra o voto de três ministros, que teriam feito maioria a favor do ex-presidente se o julgamento tivesse ocorrido na turma. Pior, o HC foi denegado por diferença de um voto porque a ministra Rosa Weber —mesmo sendo contra a prisão em segunda instância— preferiu, naquele momento, seguir o entendimento majoritário por se tratar de um caso específico e não de uma questão objetiva, ou seja, por não ser o julgamento das ADCs.

Ora, então o pleno naquele momento julgou uma pessoa e não uma questão jurídica relevante. E julgou subtraindo o réu de seu juiz natural, que era a segunda turma. Fosse Lula um réu anônimo, teria permanecido em liberdade como tantos outros que tiveram habeas corpus concedido pela segunda turma na época. Lula teve um julgamento diferenciado e foi prejudicado porque era o Lula.

O mesmo parece se avizinhar agora com o julgamento da incompetência do ex-juiz Sergio Moro. A incompetência de Curitiba para casos que não digam respeito à Petrobras já está mais do que pacificada no STF. Qual seria a razão para submeter o caso de Lula a plenário? O próprio ministro Edson Fachin, ao decidir monocraticamente, realçou que se trata de questão incontroversa. Se não há relação com Petrobras, Curitiba não é competente.

Ah, mas precisa ver se neste caso há ou não relação com a Petrobras. Pode até ser. Mas isto é questão de prova, casuísta, e não uma questão jurídica relevante, como aponta o regimento. Ou seja, a Procuradoria-Geral da República tem o direito de recorrer da decisão monocrática e submeter a questão ao colegiado. Só que o colegiado competente para dirimir questões como esta é a turma e não o plenário.

Usar o plenário para aleatoriamente julgar réus relevantes, em vez de questões jurídicas relevantes, como preconiza o regimento interno, é uma forma perigosa de se criar um juízo de exceção para determinados réus. Um foro privilegiado às avessas.

Artigo publicado originalmente na Folha de S. Paulo.

Incompetência de Moro não impede declarar sua suspeição

Por Marco Aurélio de Carvalho e Lenio Streck

Quem repara uma prisão ilegal? Há que se ir até o fim e dizer que ex-juiz também foi parcial

Às vésperas de nossa Suprema Corte dizer se o ex-juiz Sergio Moro foi parcial/suspeito no processo que ficou conhecido como “tríplex de Guarujá”, o ministro Edson Fachin atravessou uma decisão anulando os processos que envolvem o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT).

Fachin considerou prejudicado o julgamento do habeas corpus que trata da suspeição. E então? Acabou a suspeição? Moro se livra, assim?

Não é tão simples. Fachin não poderia decidir —e no mínimo isso é controverso— sobre um processo do qual não é relator. Na verdade, o processo da suspeição já não estava sob sua alçada. Havia pedido de vista e agora é do colegiado da segunda turma da corte. Mais ainda, na medida em que anulou atos de decisão e não a prova colhida e produzida sob a presidência de Moro —o suspeito deixou uma enorme brecha para que a suspeição seja de fato declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Além disso, a declaração da suspeição atinge outros processos. E Fachin não poderia dispor de todos os demais. Isso fere a Constituição.

Conclusão: muda nada, a não ser o fato de que Moro foi declarado incompetente. Coisa que já sabíamos e já havíamos denunciado. Três anos prendendo, prejudicando, fazendo politica com o direito: eis o que Moro fez. Manteve o ex-presidente na prisão sem poder fazê-lo. Não só ele. Tribunais da República igualmente estão no rol da incompetência territorial.Quem repara uma prisão ilegal? Mais de 500 dias? Um juiz incompetente causa não só um mal para a uma pessoa, mas para todo o país. Assim, não há óbice para que o STF julgue a suspeição. É um caso transcendente. É um marco histórico. Que tomemos o caminho da Europa, onde a Corte dos Direitos Humanos adota a teoria da aparência, pela qual “nada deve ser feito que crie até mesmo a suspeita de que tenha havido uma interferência indevida no curso da Justiça.” —tese inglesa de 1924 (“Justice must not only be done; it must also be seen to be done” – Rex v. Sussex Justices). Encaixa como uma luva, não? Ou seja, a Constituição do Brasil e o tribunal europeu abominam o modelo “juiz Moro”, bastando ver o “modelo juiz Larsen” (caso Hauschildt vs. Dinamarca), condenado pela corte.

Isto é: Moro não pode ser apenas incompetente. Há que se ir até o fim e dizer que também foi parcial, suspeito. Desnecessário repetir a sucessão de condutas inapropriadas, parciais e ilícitas cometidas pelo juiz e pela acusação. Descobriu-se até mesmo que a acusação encobriu conduta ilícita cometida por uma delegada da Polícia Federal.

​Desnecessário repetir que causa vergonha à comunidade jurídica internacional um fiscal da lei, detentor das garantias de juiz, afirmar que os direitos e as garantias do réu eram “filigranas” e “o que importa é a política”.

​Desnecessário lembrar que essa prática do juiz em conluio com a acusação é conhecida como “lawfare”, o uso político do direito contra determinados alvos ou inimigos. Afinal, há farta demonstração de que a operação assumiu um lado na política —explicitamente até mesmo em rede nacional de TV, pela boca do “fiscal da lei” Carlos Lima. Além das constrangedoras mensagens dizendo que tinham de atirar na cabeça do réu.

Desnecessário também dizer para toda a comunidade jurídica mundial que os fiscais da lei introduziram provas no Brasil quebrando tratados e acordos internacionais.

As mensagens, aliás, deveriam ter uma tarja do tipo: “este material não deve ser mostrado em sala de aula dos cursos de direito”. Por exemplo: “tem de fazer perícia nisso” caso contrário “vai ser difícil usar”; “já tem denúncia sólida?”, “”vamos tirar o dialogo da Mariuza ne?” [sic], “evoluiu aquilo das contas dos Estados Unidos?”; “Mantenha-me informado…” etc.

Também parece, a esta altura, despiciendo dizer que esse rio de mensagens que desnudaram os porões da Lava Jato pode ser utilizado a favor da defesa.

E já que os Estados Unidos foram personagem na Lava Jato, lembremos o que fez, recentemente, a juíza Alison Nathan, em Manhattan, denunciando as ilicitudes cometidas pelos “attorneys offices” (procuradores), que esconderam provas.

Por fim, recordando Hegel —a ave de Minerva só levanta voo ao entardecer—, arriscamos dizer que tudo começou em 2013, quando o STF disse, às claras, que o juiz Moro cometeu abuso no processo que redundou no habeas corpus 95.518. Como em uma pandemia, ali estava o “paciente zero”.

Mas passado é passado. O tempo dá nome às coisas, diz o filósofo. Por isso, está nas mãos do STF —para além da incompetência de Moro— a possibilidade de mostrar, para as futuras gerações e para a comunidade jurídica nacional e internacional, que possui a vacina contra o arbítrio, dizendo que não se pode cometer ilicitudes em nome do combate a ilicitudes.

E permitimo-nos lembrar que temos de aprender com o passado. Se em 2013 o STF deixou de julgar Moro suspeito e parcial, agora, em 2021, se não o fizer e dizer, com firmeza, que um juiz não pode agir desse modo, cometerá o mesmo equívoco histórico.

Não é possível que, depois de fazer tudo o que fez, Moro agora venha a escapar. Poderia ser a primeira vez que um juiz incompetente, suspeito e escandalosamente parcial teria conseguido enganar a todos e e todas e escapar. Se isso acontecer, é porque talvez Moro, ao ser suspeito e incompetente, tenha sido também, paradoxalmente, muito competente…

Uma palavra final: a decisão do ministro Fachin dá plena razão à tese da presunção da inocência. Nunca na história do Brasil uma decisão do STF mostrou tanto a necessidade de termos uma salvaguarda contra injustiças e ilicitudes. Os defensores da presunção da inocência tinham razão.

Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo.

Quando o desprezo vira crime

Por Por Marco Aurélio de Carvalho, Paula Lavigne, Mari Stockler, Marina Dias, Celso Curi, Carla Nieto Vidal e Vanessa Cardoso

Representação contra Bolsonaro é legítima e oportuna reação da sociedade civil

Para uma boa governança, é necessário observar os encargos legais e a responsabilidade da administração pública. O governante deve prestar contas à sociedade quanto à regular prestação de serviços no cargo. A omissão deliberada diante de tais deveres, associada à sabotagem de políticas públicas, constituem anomalias que implicam a configuração de crimes praticados pela respectiva autoridade estatal.

Ante tais premissas, o Movimento 342 Artes, de artistas, intelectuais, ambientalistas e juristas, enviou representação ao procurador-geral da República, Augusto Aras, em 15 de janeiro último, subscrita por 352 pessoas e apoiada em petição pública com mais de 76 mil assinaturas, para ver encaminhada ao STF denúncia de graves delitos de natureza comum praticados pelo presidente da República, Jair Bolsonaro, previstos no Código Penal em seus artigos 132 (“perigo para a vida ou saúde de outrem”), 257 (“subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento”), 268 (“infração de medida sanitária preventiva”), 315 (“emprego irregular de verbas ou rendas públicas”) e 319 (“prevaricação”).

A iniciativa representa legítima e oportuna reação da sociedade civil aos desatinos cometidos por Bolsonaro, no delicado contexto de uma pandemia global, que desafia governos a exercitarem suas incumbências com a máxima eficácia. A vertiginosa sequência de atos e declarações do presidente, em absoluta dissintonia com a missão que a ele se impunha, traduz completo desprezo aos compromissos constitucionais da função. Nas atuais circunstâncias, a passividade e as posturas contraproducentes cobram preço em vidas humanas.

Não há como deixar de enquadrar o comportamento de Bolsonaro como criminoso. E não se deve presumir que tal conduta produza apenas crimes de responsabilidade (tipificados na lei nº 1.079/1950), suficientes à deflagração de processo de impeachment. A mobilização cidadã da sociedade civil aponta a ocorrência também de crimes comuns. As duas espécies devem ser apropriadamente distinguidas. Justifica-se plenamente a representação por crimes comuns ao procurador-geral, cuja competência constitucional o obriga a examinar o assunto e a promover denúncia que possa levar ao afastamento de Bolsonaro do cargo, caso o Supremo obtenha a necessária autorização para tanto da Câmara dos Deputados.

A expectativa do oferecimento de denúncia pelo procurador-geral ao Supremo em relação a tais crimes resulta da sistemática transgressão a cautelas e à abdicação de responsabilidades, sobretudo devido ao desleixo e ao paradoxal boicote às indispensáveis medidas de prevenção e combate à pandemia cientificamente recomendáveis, como distanciamento social, testagem e uso de máscaras.

Devem ser considerados ainda o desestímulo à vacinação e à aquisição dos insumos para a sua efetivação, assim como a recomendação de medicamentos comprovadamente sem eficácia no tratamento da Covid-19. Convém salientar o ponto culminante dessa desastrosa condução da crise pandêmica pelo presidente da República, que foi a falta de oxigênio no estado do Amazonas —em pleno pico de internações hospitalares—, expondo a lastimável ausência de planejamento e coordenação de esforços por parte do governo federal.

A representação encontra-se sob a análise da assessoria jurídica criminal da Procuradoria-Geral da República no Supremo e merece rápida apreciação, tendo em vista a continuidade da perpetração criminosa, com gravíssimas consequências humanas e sociais. Muito significativo nesse sentido foi o protocolo de nova representação a Augusto Aras, em 29 de janeiro, por ex-membros do Ministério Público Federal que ocuparam funções de cúpula na instituição, encabeçado por Deborah Duprat e Cláudio Fonteles, para endossar expressamente os termos da iniciativa do 342Artes —além de adicionar um pertinente pedido de denúncia do presidente da República pelo crime do artigo 267 do Código Penal (“causar epidemia”).

As medidas até aqui tomadas pelo procurador-geral para investigar os fatos imputados ao presidente Bolsonaro, tais como apuração da conduta do ministro da Saúde e abertura de inquérito no âmbito do próprio MPF como consequência de outras petições dirigidas ao STF, não devem inibir a adoção da providência mais efetiva, que será a aceitação da representação de membros da sociedade civil, endossada e ampliada pelos ex-procuradores da República.

Há ocasiões em que atitudes de desprezo e escárnio praticadas por governantes devem ser qualificadas como criminosas. E um critério seguro para discernir esse momento, sem dúvida, é identificar nele a voz da sociedade civil.

Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo.

STF acerta ao colocar no plenário ações penais de quem tem foro

Por Marco Aurélio de Carvalho e Lenio Streck

Alteração dá segurança jurídica e previsibilidade e combate a justiça lotérica

Por vezes, ou até na maioria das vezes, a primeira impressão que se tem sobre um tema pode ser falsa. Por isso sempre é importante elaborar um processo de suspensão de nossos pré-juízos para que nossa análise não sofra prejuízos.

É o caso da alteração feita nesta quarta-feira (7) pelo Supremo Tribunal Federal no seu regimento interno, por proposta do novo presidente da corte, ministro Luiz Fux.

Com a modificação, as ações penais de quem possui foro por prerrogativa de função voltam a ser julgadas em plenário, ficando nas duas turmas os recursos extraordinários e demais ações. Aliás, já havia uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) proposta pela Mesa da Câmara dos Deputados com o objetivo de fazer o que foi feito agora.

As críticas à alteração logo focaram no meme “Lava Jato”. Algo como “STF esvazia Lava Jato”. “Derrota dos garantistas da Segunda Turma”. Como se a Terra e o próprio STF girassem em torno desse enunciado performativo chamado “Lava Jato”. Portanto, não é verdadeiro dizer “STF retoma análise de ações penais no plenário e tira Lava Jato da Segunda Turma”.

Com efeito, os recursos de réus da Lava Jato que não possuem foro especial continuam como estavam. Processos que estavam na Segunda Turma lá continuam. Somente sairão os processos de réus que possuem foro para tal. Grande parte dos processos da Lava Jato não irá para o plenário, se isso contenta aos críticos.

De todo modo, nem é disso que se trata. Queremos apenas dizer que o julgamento pelo plenário proporciona mais garantias. Portanto, ao contrário do que dizem certos setores da mídia, a alteração foi uma vitória das garantias constitucionais e da ampla defesa. Além do mais, os julgamentos, via de regra, estão ligados a temas transcendentes. E, por isso, necessitam uma deliberação de todo o tribunal.

Nunca é demais lembrar que foi em plenário que o STF decidiu contra a presunção da inocência em 2016; porém, foi no mesmo plenário que se mudou de ideia, restabelecendo essa garantia (ADCs 43, 44 e 54).

Foi no plenário que as conduções coercitivas foram consideradas inconstitucionais, acabando com a banalização de seu uso.

Igualmente no plenário o STF decidiu que delação premiada não pode ser uma prova plenipotenciária.
Ainda, o importante direito de o réu delatado falar por último nas alegações finais foi uma decisão do plenário da Suprema Corte, onde também foi decidido que os delitos de caixa dois e afins relacionados à matéria eleitoral deveriam ser julgados pela Justiça Eleitoral.

Julgamentos sobre uniões homoafetivas, cotas e sobre liberdades das mais variadas são produto do plenário. O próprio mensalão, com seus erros e acertos, foi produto do plenário.
A lista é grande…

O cabimento de embargos infringentes foi produto do plenário, depois de árdua discussão sobre a validade do regimento interno da corte.

E tantos outros temas que mexem e mexeram com o direito brasileiro e os direitos da população foram definidos pelo plenário.

Além disso, a alteração evita uma espécie de loteria no STF, em face da, por vezes, disparidade de posições entre as duas turmas. Agora, em temas que envolvam foro de prerrogativa e as transcendências dali exsurgidas, todo a Corte se manifestará.

Despiciendo lembrar que é papel da Suprema Corte cuidar da Constituição e das garantias processuais. A justificativa do ministro Fux está correta. A alteração foi aprovada sem gerar controvérsias relacionadas à substância.

A Constituição é uma carta de direitos. É preciso repetir isso até que se decore. É falacioso dizer que a Constituição trata demasiadamente de direitos e pouco de deveres. Ora, desde João Sem Terra as Cartas Constitucionais são destinadas a proteger direitos. No mundo civilizado é assim.

Por isso a Constituição é o estatuto jurídico do político. Por isso a Constituição é um remédio contra maiorias. Por isso habeas corpus é chamado de remédio heroico. E por isso as garantias vem logo no início da Constituição (artigo 5º), como uma muralha protegendo os cidadãos do arbítrio, venha ele de onde vier, de particulares ou do próprio Estado.

Em tempos de guerra de mídias e narrativas, sempre é mais fácil criticar a preservação de direitos e garantias, dizendo que “isso é impunidade” e coisas do gênero.

Talvez por isso o conceito de “remédio contra maiorias”, apelido dado à Constituição, seja tão adequado.

Por qual razão julgar alguém no plenário do STF é algo ruim para o país ou para o sistema de Justiça? Por qual razão um tema de ampla repercussão, julgado em plenário, prejudicaria os objetivos de uma democracia?

Por isso, o primeiro olhar pode trazer prejuízos se não suspendermos nossos pré-juizos.

Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo.