Rescaldo das decisões do STF sobre a suspeição e incompetência de Moro

Por Marco Aurélio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

Como combater o processo de judicialização da política e de politização do judiciário?

Com toda a serenidade que nos caracteriza amici da corte (porque inimici ela já os têm em excesso), buscaremos, neste breve espaço, fazer um balanço das decisões do STF que vêm causando tantos espantos em jornalistas, jornaleiros, advogados e até mesmo em ministros da própria corte. Eis:

1. A decretação da incompetência da 13ª vara era para ser um caso fácil (easy case), mas foi transformado em um caso “quase” trágico (tragic case). Ora, se o RISTJ autoriza, em casos fáceis, que o relator decida monocraticamente determinada matéria, o caso não deveria, por óbvio, sofrer reexame. E isto porque só vai a plenário o caso que é controverso. Por 8×3, ficou provado que era, mesmo, um caso fácil. E ficou provado também que um caso fácil pode ser transformado num caso difícil, talvez até trágico. Até mesmo quando realmente não precisaria ser assim.

2. Porém, nem tudo é como parece. No bojo do easy case, Fachin meteu um jabuti, pelo qual estariam prejudicados todos os habeas corpus impetrados pela defesa de Lula que tratavam da suspeição de Moro. O easy case, afinal, passou a ter um asterisco.

3. Isso foi suficiente para a tempestade. Porque o relator, Fachin, insistiu até o final, de forma imperial, que tinha o poder de, em plenário, ao confirmar o easy case (incompetência), tornar prejudicada a suspeição que fora julgada pela segunda turma. Fachin queria que a segunda turma não julgasse a suspeição. Perdeu por 4×1. E a suspeição foi declarada por 3×2.

4. No plenário, a discussão foi intensa. Os ministros Fachin, Fux e Barroso disseram que havia uma espécie de “conflito de competência” entre o poder do relator e a segunda turma. Ocorre que (i) o relator min. Fachin decidiu monocraticamente e, em preliminar no julgamento da suspeição na segunda turma, foi derrotado. (ii) Por que não há conflito? Porque a segunda turma é o juízo natural do pedido de suspeição. (iii) São, assim, duas coisas diferentes: uma coisa é levar a decisão monocrática ao plenário; e a outra é a decisão soberana da segunda turma, da qual não há em lei nenhuma a previsão de recurso para o plenário. Discutir as coisas a sério exige que se leve em conta as nuances, pois não? Levemo-las, pois.

5. Sete ministros assim decidiram: “a segunda turma é o juízo natural e é impossível dar azo ao que Fachin tentou fazer”. O juiz natural é uma coisa sagrada no Direito. Um juízo natural é o juízo natural. Não há asteriscos que mudem isso.

6. Quanto aos votos, os ministros Gilmar, Nunes Marques, Alexandre, Rosa, Carmen e Toffoli foram muito claros e não precisaram fazer maiores elucubrações dado o fato de que, para eles, a suspeição era causa finita. Impossível que uma questão prejudicial em sede de decisão de incompetência de juízo tenha o condão de rescindir – sim, era isso que Fachin queria – uma decisão de mérito tomada em um juízo natural. Seria a primeira vez na história.

7. Os votos dos ministros dissidentes (até agora Fachin e Barroso) foram, digamos assim, para além de serem esperados, surpreendentes pelo grau de contundência e apego a argumentos morais. Com toda a lhaneza que nos caracteriza, isso tem de ser dito. Barroso e Fachin optaram pela concepção pragmatista do direito, que sobrepõe aquilo que funciona – seja o que for – à ciência jurídica.

8. O que fica disso tudo, além da derrota do arbítrio de um juiz parcial (fosse na Alemanha, estaria enquadrado no artigo 339 do Código Penal) e de Dallagnol e seu PPP (Patético Power Point), é o fato de que a advocacia brasileira está surpresa com a fala do min. Barroso, que disse que o que ocorreu nos diálogos haqueados é coisa normal entre advogados, juízes e promotores-procuradores. E disse também que o que Moro e os rapazes da procuradoria cometeram foram apenas pecadilhos. Trata-se, perigosamente, de se admitir uma espécie de “normalização de fraude processual” praticada, ou que venha a ser praticada, por juízes e membros do MP. Cria-se, assim, uma novilíngua jurídica: crime vira pecadilho, “tese” que já havia sido inventada por Moro quando criou a “extinção da punibilidade por pedido de sinceras desculpas”.

9. Já é preocupante que jornalistas ou pessoas do povo venham a dizer isso. Porém, na voz de um ministro da Suprema Corte isso soa como uma espécie de concordância com o vale tudo entre acusação e juiz (sim, porque não há qualquer indício que algum advogado de defesa estivesse beneficiado nesse butim, a não ser alguns advogados de delatores) e que os fins justificam os meios. Quando vem de jornalistas, embora seja lamentável que o debate público seja tratado assim, não é exatamente de surpreender: sabemos que não têm formação jurídica ou, se têm, esqueceram por falta de prática. Quanto ao min. Barroso, é certo que possui excelente formação jurídica. E é por isso que essa sua fala preocupa. Principalmente porque, a partir disso, um conjunto articulado de jornalistas e juristas dublês-de-jornalistas fazem uma ode ao anti direito. Para Joaquim Falcão, Sardenberg, Catarina Rochamonte – e perigosamente para o próprio ministro Barroso – o Direito passa a valer menos que a política. E isso é péssimo para o Estado Democrático de Direito, porque é o Direito que deve servir de freio às investidas da moral e da política. O Direito não pode valer menos que uma opinião pessoal descontente com o resultado de um processo.

10. Surpreende também que se possa entender que juiz esteja encarregado de combater o crime. Ora, isso é abrir mão do Direito. Surpreende também que ministros da Suprema Corte não tenham vínculo com o que eles mesmo vêm dizendo sobre aplicação da lei. Para ficar apenas no que disseram os ministros Fachin e Barroso, basta ver inúmeros votos nos quais professam fidelidade à lei e outros nos quais a lei é apenas a ponta do iceberg (por exemplo, Barroso e as interpretações da CF nos casos Donadon e Cassol; e nas ADCs 43, 44 e 54; Fachin e o caso do art. 403 do CPP; depois seu turning point hermenêutico no caso das ADCs). Um dia a lei; no outro, a moral. Ou a política. Ou os dois. Preocupa a comunidade jurídica que nunca se saiba como um juiz ou um ministro venha a decidir. E por que isso acontece? Porque, como diz a melhor doutrina (por todos, Waldron e Dworkin, de matrizes diferentes), o império do Direito exige que haja “pessoas em posições de autoridade que exercitem seus poderes de acordo com a limitação de estrutura de normas públicas e não a partir de suas próprias preferências ou ideologia”.

11. Aqui, com toda a lhaneza com que sempre tratamos os ministros da Suprema Corte (assim como as autoridades em geral), pareceu-nos claramente, no caso desse julgamento, que prevaleceram as preferências próprias dos dois ministros. Aguardemos os dois votos faltantes. O ministro Marco Aurélio tem um histórico vínculo com o devido processo legal e com a tese de que “processo não tem capa e não tem rosto”. A ver.

Rescaldando, sempre é difícil escrever textos com análises de votos dos ministros da Suprema Corte do país. Mas há um compromisso público da doutrina. Há que dizer aquilo que está no imaginário de parcela considerável da comunidade jurídica, isto é “que o Direito não deve ser corrigido por argumentos morais, políticos e econômicos”.

A legitimidade da autoridade que o Direito reivindica depende disso: que a legalidade impere. Mesmo que grandes jornais façam editoriais e juristas, imitando o procurador Dallagnol, digam que processo é coisa inútil, desnecessária ou, quiçá, filigrana. OU que “existem direitos demais” previstos da Constituição.

Por zelo e pelo compromisso que devemos ter para com a história – assim como o STF deve ter esse compromisso com os seus 130 anos de existência –  insistimos: o império do Direito é construído pela moral, pela política, pela economia. Só que, uma vez de pé, é ele – o Direito – que filtra institucionalmente todas essas instâncias. E não o contrário. Pragmatismo no direito pode ser tudo. Menos direito.

Em 11 pontos, eis um breve balanço da decisão do STF até aqui. A maioria dos ministros fez valer tudo aquilo que o senso comum faz parecer que não: Direito ainda é Direito, afinal. Uma incompetência de juízo é uma incompetência de juízo, uma suspeição é uma suspeição, e uma incompetência não é maior que uma suspeição – sem que para isso precise deixar de ser incompetência. Quando um dispositivo do CPP diz algo, é porque ele algo diz. Um caso fácil é um caso fácil, não precisa ser um caso trágico. Juiz natural significa juiz natural. O Direito com D maiúsculo ainda é possível por aqui. Apesar de todos os pesares. E sem asteriscos.

Numa palavra final, perguntou-se o que o STF não respondeu nos processos da suspeição e da incompetência. Ao que foi perguntado, o STF deu respostas corretas, adequadas à Constituição.

Mas ainda faltam muitas respostas, tais como: o que vai acontecer com quem atuou à sombra da justiça, como Moro e a Força Tarefa da Lava Jato? Quem vai pagar o prejuízo causado ao Estado Democrático de Direito? Quem vai repor o Direito de Lula?

Como fazer com que o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público reacreditem as funções que fiscalizam ou que deveriam fiscalizar?

Como combater o processo de judicialização da política e de politização do judiciário?

Como reparar o prejuízo de mais de 4 milhões de desempregos e de bilhões de reais de de rombo aos cofres públicos?

Quanto valem quase 600 dias de prisão decretada por um juiz suspeito e incompetente?

Há uma nova narrativa no senso comum raso que estão procurando fazer. A de que o STF anulou processos, mas não inocentou Lula. Afirmação errada. Sem procuração, permitimo-nos responder, porque se trata de um easy case (caso simples): o STF não julgou o mérito dos processos de Lula, até porque o Supremo Tribunal, nos casos em que não é instância originária, não julga mérito. Lula cometeu crime, pergunta um jornalista, ironicamente? Ora, crime é um conceito que exige um fato típico, antijurídico e culpável. No Brasil, só é culpado quem é julgado em um processo com todas as garantias. Crime só existe quando o fato estiver provado, quando o judiciário disser que o fato é antijurídico e, finalmente, quando o judiciário disser que o réu é culpado. Há denúncia válida contra Lula? Há algo contra ele que não seja fruto de imaginação, de má-fé ou de manipulação de dados e fatos? Restou algo? No âmbito do que se entende por devido processo legal e rule of law, Lula é tão inocente quanto qualquer pessoa. Inocente, primário e com bons antecedentes.

Simples assim.

Artigo publicado originalmente no Migalhas.

Quando o desprezo vira crime

Por Por Marco Aurélio de Carvalho, Paula Lavigne, Mari Stockler, Marina Dias, Celso Curi, Carla Nieto Vidal e Vanessa Cardoso

Representação contra Bolsonaro é legítima e oportuna reação da sociedade civil

Para uma boa governança, é necessário observar os encargos legais e a responsabilidade da administração pública. O governante deve prestar contas à sociedade quanto à regular prestação de serviços no cargo. A omissão deliberada diante de tais deveres, associada à sabotagem de políticas públicas, constituem anomalias que implicam a configuração de crimes praticados pela respectiva autoridade estatal.

Ante tais premissas, o Movimento 342 Artes, de artistas, intelectuais, ambientalistas e juristas, enviou representação ao procurador-geral da República, Augusto Aras, em 15 de janeiro último, subscrita por 352 pessoas e apoiada em petição pública com mais de 76 mil assinaturas, para ver encaminhada ao STF denúncia de graves delitos de natureza comum praticados pelo presidente da República, Jair Bolsonaro, previstos no Código Penal em seus artigos 132 (“perigo para a vida ou saúde de outrem”), 257 (“subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento”), 268 (“infração de medida sanitária preventiva”), 315 (“emprego irregular de verbas ou rendas públicas”) e 319 (“prevaricação”).

A iniciativa representa legítima e oportuna reação da sociedade civil aos desatinos cometidos por Bolsonaro, no delicado contexto de uma pandemia global, que desafia governos a exercitarem suas incumbências com a máxima eficácia. A vertiginosa sequência de atos e declarações do presidente, em absoluta dissintonia com a missão que a ele se impunha, traduz completo desprezo aos compromissos constitucionais da função. Nas atuais circunstâncias, a passividade e as posturas contraproducentes cobram preço em vidas humanas.

Não há como deixar de enquadrar o comportamento de Bolsonaro como criminoso. E não se deve presumir que tal conduta produza apenas crimes de responsabilidade (tipificados na lei nº 1.079/1950), suficientes à deflagração de processo de impeachment. A mobilização cidadã da sociedade civil aponta a ocorrência também de crimes comuns. As duas espécies devem ser apropriadamente distinguidas. Justifica-se plenamente a representação por crimes comuns ao procurador-geral, cuja competência constitucional o obriga a examinar o assunto e a promover denúncia que possa levar ao afastamento de Bolsonaro do cargo, caso o Supremo obtenha a necessária autorização para tanto da Câmara dos Deputados.

A expectativa do oferecimento de denúncia pelo procurador-geral ao Supremo em relação a tais crimes resulta da sistemática transgressão a cautelas e à abdicação de responsabilidades, sobretudo devido ao desleixo e ao paradoxal boicote às indispensáveis medidas de prevenção e combate à pandemia cientificamente recomendáveis, como distanciamento social, testagem e uso de máscaras.

Devem ser considerados ainda o desestímulo à vacinação e à aquisição dos insumos para a sua efetivação, assim como a recomendação de medicamentos comprovadamente sem eficácia no tratamento da Covid-19. Convém salientar o ponto culminante dessa desastrosa condução da crise pandêmica pelo presidente da República, que foi a falta de oxigênio no estado do Amazonas —em pleno pico de internações hospitalares—, expondo a lastimável ausência de planejamento e coordenação de esforços por parte do governo federal.

A representação encontra-se sob a análise da assessoria jurídica criminal da Procuradoria-Geral da República no Supremo e merece rápida apreciação, tendo em vista a continuidade da perpetração criminosa, com gravíssimas consequências humanas e sociais. Muito significativo nesse sentido foi o protocolo de nova representação a Augusto Aras, em 29 de janeiro, por ex-membros do Ministério Público Federal que ocuparam funções de cúpula na instituição, encabeçado por Deborah Duprat e Cláudio Fonteles, para endossar expressamente os termos da iniciativa do 342Artes —além de adicionar um pertinente pedido de denúncia do presidente da República pelo crime do artigo 267 do Código Penal (“causar epidemia”).

As medidas até aqui tomadas pelo procurador-geral para investigar os fatos imputados ao presidente Bolsonaro, tais como apuração da conduta do ministro da Saúde e abertura de inquérito no âmbito do próprio MPF como consequência de outras petições dirigidas ao STF, não devem inibir a adoção da providência mais efetiva, que será a aceitação da representação de membros da sociedade civil, endossada e ampliada pelos ex-procuradores da República.

Há ocasiões em que atitudes de desprezo e escárnio praticadas por governantes devem ser qualificadas como criminosas. E um critério seguro para discernir esse momento, sem dúvida, é identificar nele a voz da sociedade civil.

Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo.