A suspeição de Moro contra Lula é um ‘caso fácil’ politizado

Por Marco Aurélio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

‘O Direito precisa conter a política’, escrevem Fabiano Silva dos Santos, Lenio Streck e Marco Aurélio de Carvalho

É pacífico na área jurídica que existem casos fáceis (easy cases) e casos difíceis (hard cases). Com o tempo, foi acrescentada uma nova categoria: a dos casos trágicos (tragic cases). E o que são os tragic cases? É quando um “caso fácil” é politizado. Quando ele tem nome, sobrenome e CPF na capa. Pegue-se um caso bem simples, em que as provas estão escancaradas e ponha-se uma boa pitada de mídia narrativista, uma boa dose de uso estratégico do Direito e, pronto: teremos a tempestade perfeita para a formação de um “caso trágico”. A fórmula não falha.

Claro que o caso de Sergio Moro – e é à sua suspeição, esculpida em Carrara, que aqui nos referimos – é algo que se pode e deve corrigir pela Suprema Corte. Para tanto, basta que se siga a boa doutrina processual penal (e não a do processo civil), e que se assente que a suspeição é uma condição pessoal, intransferível. Sendo bem simples, a suspeição é como peste: onde o juiz suspeito meteu a mão ou onde respirou, contaminou. Ela é mais grave que tudo, porque mexe com o “sagrado do Direito”, a imparcialidade.

Todavia, nem sempre as coisas fáceis são assim entendidas. O que no Direito pode ser fácil, na política pode “complicar”. E aí se esquece que é o Direito que deve conter a política e não é a política que vale mais do que o Direito.

Sendo bem simples, a suspeição é como peste: onde o juiz suspeito meteu a mão ou onde respirou, contaminou

Explicaremos: desde o início, a defesa de Lula sustentou que o juízo de Curitiba era incompetente para julgar os casos que envolviam o ex-presidente. Ocorre que Moro, porque sempre foi parcial e suspeito, manipulou a competência, criando uma pancompetência. Perseguiu a jurisdição sem qualquer tipo de pudor ou constrangimento. Algo como “usou gasolina Petrobras, traz pra mim o processo” (aliás, essa brincadeira é de autoria da força-tarefa Tarefa do Ministério Público). Moro manipulou o caso do ex-deputado José Janene (isso está na página 228 do livro da juíza Fabiana Alves), caso esse, aliás, equivocadamente esgrimido pelo ministro Marco Aurélio Mello no julgamento da quinta-feira 15. Veja-se que a correta visão de fatos ajuda a entender o Direito. Se começa mal, termina mal.

O caso é tão simples que o ministro Edson Fachin decidiu pela incompetência de forma monocrática. E decisão monocrática é só para easy cases. Malgrado a afetação, fruto de juízo arbitrário, para além de discricionário, tem-se que essa escancarada incompetência alcançou o expressivo resultado de oito votos contra três.

Isto é, descontados os votos que confundiram processo civil com processo penal – especialmente o de Kassio Nunes Marques, que mais se baseou na denúncia original do Ministério Público do que no HC propriamente dito –, sobra o voto um tanto diferente do ministro Marco Aurélio, que, depois de proferir decisões garantistas durante muitos anos, agora, no crepúsculo de sua estada no STF, nega o uso de habeas corpus com fundamento de que a questão da incompetência teria sido julgada, fazendo um verdadeiro turning point nas suas posições anteriores.

Um registro importantíssimo. A afetação da suspeição havia sido proposta pelo ministro Gilmar Mendes em 2018, mas foi negada por 3 votos a 2. Fato relevantíssimo. Portanto, ao ser negada, firmou-se o juízo natural: a segunda turma. Observe-se: o ministro Fachin, que era o relator, foi contra a afetação naquele momento. Afetação que ele mesmo poderia, ao seu discricioarbítrio, ter feito, até mesmo à revelia da turma. Por que só o fez agora que o resultado foi desfavorável à sua tese?

Mais uma razão, ou a principal, de se poder dizer que a suspeição é causa finita. Resta agora estender seus efeitos. O caso do tríplex é o paciente zero da pandemia de parcialidade. Basta seguir o rastro do vírus.

Permitimo-nos repetir. O caso é tão simples que nem é necessário discutir a teoria do juiz aparente. Moro foi incompetente – e assim permaneceu durante anos – exatamente porque era suspeito. Não há como aproveitar provas produzidas sob a presidência de um juiz que reúna as duas mais graves máculas processuais num só corpo: a incompetência e a suspeição.

Também é intrigante se falar em (in)competência relativa em razão do lugar. Dizer que a incompetência, por ser nulidade relativa, teria de provar o prejuízo, é como uma ordália invertida. Qualquer condenado por juízo incompetente tem prejuízo “ontológico”. É ou não é verdadeiro que ser julgado pelo juízo natural e por um juiz imparcial são as coisas mais importantes do Direito? Como querer dizer que existe meia nulidade?

Estando, pois, a suspeição julgada no juízo natural, não tem sentido o STF ter de dizer que “sim, houve suspeição, porém ela fica ‘prejudicada’ pela incompetência do juízo”. Suspeição de juiz e incompetência de juízo são coisas diferentes. Uma pode decorrer de outra. Mas não se pode querer sustentar que a incompetência precede ou prejudica o vício da suspeição. Não se podem misturar ovos com caixa de ovos, alertava Norberto Bobbio.

Veja-se: se a suspeição foi declarada, para que ela desaparecesse teria de ser rejulgada. Acaso o STF determinasse a sua prejudicialidade, teríamos a mais arrebatada ficção jurídica já feita: um juiz suspeito que grampeou advogados do réu (para citar apenas esse ato) é declarado suspeito-parcial pelo juízo natural, mas seus atos valem porque sua suspeição foi considerada prejudicada. Ela existe, mas não existe.

No mais, esta hipótese daria ao plenário do Supremo poderes de instância recursal das decisões das turmas. Nada mais exótico, para dizer o menos.

Na verdade, o que fica para a história do Direito e será material para os arqueólogos e suas escovas é bem mais simples: pela primeira vez, por razões político-ideológicas, um juiz atuou em processos para os quais não era competente, manteve preso um réu por mais de 500 dias, afastou-o da corrida presidencial, limpando a cancha para seu adversário vencer e, ainda por cima, foi ser ministro do novo governo. E a história registrará que assim o fez porque conseguiu um feito único: ser, ao mesmo tempo, incompetente e suspeito. Não é para qualquer um.

Artigo publicado originalmente na Carta Capital.

As ilicitudes da “lava jato” e o estupro pela continuidade da humanidade

Por Marco Aurélio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

Há muitos aforismos que ajudam a entender determinadas coisas desse mundo. Um deles é o que diz mais ou menos o seguinte: matar pela paz é como estuprar em nome da continuidade da raça.

É um aforismo que trata do problema das autocontradições performativas. Por exemplo, “os fins justificam os meios”; no combate ao crime, não há que respeitar direitos; direitos humanos são só para “humanos direitos”. No direito, seria como dizer: o processo é só pró forma; vale mesmo é punir; ou “direito é uma questão de fim e não de meios”.

Tudo para dizer que a “lava jato” chegou ao limite. Tudo sobre ela está no limite. A “lava jato” é auto implosiva. Moro e a força-tarefa implodiram a “lava jato” e o processo penal. Desdenharam da Constituição.

Tudo é velho e tudo é novo. Novas-velhas revelações. Que mostram o mesmo, isto é, o que todo mundo já sabia: Moro e MPF fizeram lawfare. Tornaram o direito autocontraditório. Usaram o direito contra os seus inimigos. Direito contra Direito. A questão agora é enfrentar o “drama do juiz de Coetzee” (do Livro A Espera dos Bárbaros): o que fazer quando se sabe que sabe! O Livro das Suspeições do Grupo Prerrogativas (leia clicando aqui) mostra tudo isso. Sabemos que sabemos que sabemos!

Uma coisa é certa: as mensagens reveladas por estes dias (ver aqui) depois de autorização do STF mostram que houve uma estratégia combinada entre Moro e a força-tarefa da “lava jato”. Agora estão sob sigilo. Existe uma ação judicial manejada pelos procuradores da força-tarefa da “lava jato” para impedir a divulgação (ver aqui). Interessante: Dallagnol e Moro disseram, quando da revelação das conversas de Lula e Dilma, que o que valia era o interesse público. Ótimo. Agora parte dos Procuradores entra em juízo dizendo que “não é bem assim”. Eis aí um comportamento venire contra factum proprium de Dallagnol e seus amigos. Vulgarmente se diz: ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza. Começou no caso Riggs v. Palmer, em 1895. Nos Eua, direito que Moro e Dallagnol adoram tanto.

Vejamos alguns elementos jurídicos-objetivos (e não meramente subjetivos) que atestam o que já todos sabiam:

1. O juiz orienta a atuação do MP – e alma de Alfredo Valadão dá o último suspiro
Em um dos trechos das mensagens, Moro orienta (sim, orienta) Deltan sobre sistemas da Odebrecht. Só um chefe diz isso a um subordinado. Lendo as mensagens fica a nítida impressão de que Deltan seguia ordens de Moro. Moro diz: tem de fazer perícia disso e produzir “laudos específicos”, caso contrário “vai ser difícil usar” (sic). Ou seja, o juiz diz ao MP o que fazer e como fazer. O “vai ser difícil usar” significa: capricha para eu poder usar. Para registro: Valadão foi uma espécie de “patrono do MP”!

2. Moro cobra denúncia (como é que é: sai ou não sai denúncia aí?)
Em 16 de fevereiro de 2016, Moro pergunta se os procuradores têm uma denúncia sólida suficiente. Na sequência, Dallagnol diz o que já tem contra Lula. Fecha a cortina!

Caro leitor: Precisa dizer alguma coisa sobre isso? Imagine o cotidiano, se fosse assim. Juiz cobrando do Promotor: “— Como é que é? Tem denúncia robusta aí?” E logo o Promotor, obediente, explica… Nas Faculdades, ensina-se (ainda) que isso torna o juiz suspeito!

3. Moro e Deltan tratam de reunião sigilosa com suíços — violaram, assim, flagrantemente, toda a legislação sobre acordos internacionais firmados pelo Brasil
Sim, isso aconteceu. E Moro pergunta: Evoluiu aquilo das contas do Estados Unidos? Dallagnol responde. E Moro “determina”: “Mantenha-me informado…”. Quarenta minutos depois, o obediente Dallagnol presta constas a Moro: “acabamos de ver” (e conta o que acharam).

4. Deltan pede a Moro cautela no depoimento de Leo Pinheiro
Em 12 de setembro de 2016, DD pede a Moro certa estratégia no depoimento do réu Leo Pinheiro. E Moro responde: “Ah, sim!” Resposta lacônica! Do tipo “ah, sim, não esquecerei”! Ou “Deixa comigo”. Nas Faculdades, já no primeiro ano, ensina-se (ainda) que isso tem nome: parcialidade; suspeição.

5. O juiz Moro cobra manifestação do MPF em ação da “lava jato”
14 de setembro de 2016. Moro necessita de manifestação do MPF. “Bem simples”, ele diz. E Dallagnol, como sempre, prestativo, diz: “Providenciaremos”. Em 35 minutos, DD diz ao “chefe”: “Pronto, protocolado”! DD, the jus flash!

6. A questão dos celulares suíços e americanos: o “rollo off law”
De violação em violação, a operação andava. Em 18 de outubro de 2016, um dia antes da prisão de Eduardo Cunha, DD queria falar com Moro para falar da apreensão de celulares (estrangeiros e no estrangeiro). Mas o mais interessante é a citação das reuniões com suíços (que, segundo DD, pediram extremo sigilo — sic) e americanos para negociar “percentuais da divisão do dinheiro” apreendido. E falam sobre reunião entre Moro, MPF e polícia. Sobre celulares e quejandos. E sobre prisão. Tudo junto, como se não houvesse lei, CPP, Constituição. Pior: tudo em nome do que Moro dizia, em entrevistas, “rule of law“.

Na realidade, com tudo o que já se viu, estava mais para “rollo of law”. Sim, rolos jurídicos fora da lei. E fora da Constituição. Os diálogos estão na mídia. É de arrepiar. Ou não, já que estamos acostumados com “rollos off law” (percebem o “f” a mais?). Como um professor vai justificar esse comportamento aos seus alunos? Até na Faculdade do Balão Mágico isso é visto como “ilegal”; “írrito”!

7. Os diálogos envolvendo Tacla Duran em 29 de agosto de 2017: Moro chama jornalista da Folha de “picareta”
Esses diálogos são do arco da velha. Remetemos o leitor a eles. Moro inclusive adianta que vai indeferir um pedido da defesa de Lula. Isso é o que se chama de conjuminação e informação privilegiada! Na Faculdade (inclusive na UniZero), isso tem nome!

8. Moro que saber “não vão vir [sic] mais contas da Suíça” e DD dá um “corte” em Moro
Tirante o problema do vernáculo, vale registrar o ocorrido em 18 de outubro de 2016, quando Moro pergunta sobre mais contas da Suíça. O interessante é que, pela primeira vez, DD dá uma “cortada” no juiz. Ele diz: “Um assunto mais urgente é sobre a prisão. Falaremos disso mais tarde”. Toma, Moro. Pelo menos em uma vez DD deu nos dedos de Moro…, se nos permitem uma jus-ironia ou uma dose de jus-sarcasmo!

Curioso é que o pessoal parece ter gostado dos descaminhos utilizados e já pensava, inclusive, em se retirar do Ministério Público, para umas “consultorias”… Isso se infere da carta enviada pelo preclaro (o preclaro é por nossa conta em mais uma jus ironia) procurador suíço (acham que é só aqui?) Stephen Lenz ao procurador Leandro Martelo, verbis:

Com o profundo conhecimento do assunto e especial nas investigações em curso, eu poderia liderar o lado brasileiro por meio dos procedimentos dos quais já tenho familiaridade”.1

Bingo! Qualquer semelhança com casos brasileiros não é mera coincidência. Aliás, não seria (ou era) esse o projeto? Montar ou trabalhar em uma consultoria internacional que prestasse serviços àqueles que ajudou nas condenações? Com efeito, para Moro isso já deu certo!

Considerações finais: Basta de violações ao rule of law! Basta de Off Law!
A grande pergunta continua sendo: persistem dúvidas de que Moro e o MPF agiram de forma absolutamente parcial, praticando um “agir estratégico”? Quebraram leis, Constituição e acordos internacionais. E quebraram a confiança no futuro do Direito. A ação de Moro e Dallagnol (& Cia) transcende. Os estragos são transcendentes.

Como temos escrito desde há muito, isto é, desde que surgiram os primeiros indícios desse “agir estratégico”, fruto de conjuminação entre Moro e o MPF, se o judiciário (leia-se agora o STF) passar “panos quentes” mantendo essa escandalosa modalidade de “fazer justiça”, então já não poderemos falar de devido processo legal no país. Se nada acontecer em relação a essas ilegalidades (e tem muito mais do que isso), então já não poderemos falar em imparcialidade e due process of law nas salas de aulas. E devemos triturar os livros de processo penal.

Moro sempre falava que fazia a coisa certa, dentro do rule of law, conceito sobre o qual ele parece nada saber. Havia de tudo, menos processo como meio. Processo foi o fim. Que justificou o meio. A palavra está com o Supremo Tribunal Federal. Moro foi ou não foi parcial? Moro foi ou não foi suspeito? Foi correto o agir estratégico do Ministério Público? São estas perguntas que o Rule of Law (que é mais do mero Estado de Direito) quer que sejam respondidas!

Portanto, não adianta alguém tentar justificar os meios utilizados pela “lava jato” e pela força-tarefa. Como diz o adágio ou aforismo, não vale estuprar em nome da continuidade da humanidade.


1 https://noticias.uol.com.br/colunas/jamil-chade/2021/01/29/cerebro-da-lava-jato-na-suica-sugeriu-que-petrobras-o-contratasse.htm

Artigo publicado originalmente no Consultor Jurídico.