Suspeição de Moro: STF está diante de decisão política ou jurídica?

Por Marco Aurélio de Carvalho, Lenio Streck e Fabiano Silva dos Santos

Já de pronto, nossa resposta é óbvia e simples: uma Suprema Corte tem a função de preservar a Constituição e a democracia. Argumentos políticos e de conveniência devem ser deixados em segundo plano, devendo, como fazem todas as democracias contemporâneas, prestigiar o Império do Direito, para usar o título de um dos livros mais importantes produzidos no século XX, por Ronald Dworkin.

Mas se isso para a comunidade jurídica tem uma resposta evidente, parece não ser para setores do jornalismo e da grande mídia, que parecem insistir e apostar na tese de que, ao fim e ao cabo, o que vale é a política. Foi assim durante todos os três anos em que lutamos, junto à Suprema Corte, pela presunção da inocência. Tínhamos que enfrentar não apenas as teses jurídicas contrárias às nossas, mas fundamentalmente as narrativas falsas que eram vendidas à sociedade (por exemplo, que a decisão do STF soltaria mais de 160 mil bandidos, estupradores etc.).

A questão, portanto, é saber discernir: é verdadeiro ou não que o juiz Moro atuou em foro que não era seu, resultando daí as condenações do ex-Presidente Lula? Se sim, a decisão do Ministro Fachin está correta.

É verdadeiro ou não que o juiz Moro atuou de forma parcial, cometendo os atos que a segunda turma, por maioria, imputou-lhe? São questões empíricas, que nada tem a ver com o conteúdo dos diálogos haqueados. Moro mandou fazer a condução coercitiva? Moro fez vazar ilicitamente os diálogos entre Lula e Dilma? Moro mandou grampear os telefones dos advogados de Lula? Nem precisamos ir mais adiante. Esses dados são verdadeiros? Se sim, resta apenas discutir se eles constituem a parcialidade-suspeição do juiz Moro.

Bom a segunda turma, por maioria de votos, disse que esses atos praticados pelo juiz Moro constituem quebra da imparcialidade.

Resta saber se o plenário do STF pode funcionar como instância recursal da turma. Achamos que a resposta é negativa.

Assim, temos que, empiricamente, está claro que os fatos correram. Não parece haver desacordos com relação a isso.

E, em termos jus-teóricos, também parece que não há desacordos no sentido de que se está diante de clara incompetência e escancarada suspeição.

As consequências políticas? Não cabe ao Império do Direito discutir os invasores políticos e morais que pretendem fragilizar suas fronteiras. O Judiciário – no caso, o Supremo Tribunal Federal – tem o papel de conservar as muralhas do castelo que protege o Império do Direito.

O Direito é a forma pela qual o poder deve ser controlado. O Direito deve exigir pedágio dos argumentos políticos e morais e não o contrário. O Império do Direito não é mero instrumento da política.

Eis a encruzilhada em que estamos. Na suspeição de Moro, a disputa é jurídica e não política. O Direto deve vencer.

A história registrará a parte que cabe a cada um nesse butim jus político. Não há registro no mundo contemporâneo – nem no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos que cuida desses casos na Europa – da conjunção de duas nulidades insanáveis: a suspeição e a incompetência reunidas em um mesmo juiz.

O que é isto – o Direito? O que é isto – o processo? O que é isto – a Constituição? Eis as perguntas.

Por qual razão existiria algo que seja maior do que as garantias processuais-constitucionais de um acusado? Seja ele quem for.

Afinal, processo não tem capa. Não tem rosto!

Artigo publicado originalmente no Consultor Jurídico.

STF e o dilema RI x Plenário: Moro, suspeito, não é maior que a Corte

Por Marco Aurélio de Carvalho e Lenio Streck

O título deste texto pode parecer dramático. Mas é disso mesmo que se trata. O Brasil viveu — admitamos — uma “ideologia lavajatista”, que obnubilou, por um longo período, o pensamento jurídico brasileiro. Os personagens: Moro e seu auxiliares (e foi isso mesmo), o “Russo” e os “filhos de Januário”, procuradores da força-tarefa.

Passados os anos, o Supremo Tribunal tomou duas grandes decisões — assumamos, paradigmáticas. A primeira foi a admissão do ministro Fachin de que a 13ª Vara de Curitiba foi incompetente para julgar os processos que envolviam o ex-Presidente Lula; a segunda, declarando a parcialidade-suspeição do juiz da causa, porque, entre outras coisas — e sem precisar usar os contundentes “diálogos” da operação spoofing — este (Moro) grampeou telefones dos advogados de defesa (do réu), o fundo do poço de qualquer agir judicial.

Agora, em face disso, há três grandes questões em aberto. Vamos a elas.

1. A incompetência do juízo de Curitiba
A primeira é a incompetência do juízo de Curitiba, declarada com base no artigo 192 do RISTF. Com isso, o min. Fachin alunou todos os processos contra o ex-Presidente Lula. Causa finita. O regimento permite a decisão monocrática quando a matéria está pacificada.

Como amicus da Corte, mais uma vez ousamos colaborar, para dizer que o Regimento Interno do STF não é uma super lei. Não vale mais do que a Constituição. Por isso deve ser interpretado em conformidade com a Constituição. E deve ser harmonizado com o restante da legislação processual. O RI não é uma ilha.

Assim, o artigo 22, que autoriza o relator a submeter determinada matéria ao Pleno “quando, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as turmas, convier pronunciamento do Plenário” não se aplica ao caso já julgado monocraticamente por Fachin. Qual é a condição para a afetação ao Plenário? Simples. A de que haja divergência. Isso não há. A matéria é relevante? Claro que é. Porém, somente a relevância não pode constituir gatilho para o reexame em plenário. Fosse assim e todas as matérias iriam para o plenário. Afinal, tratando-se da Suprema Corte, qual é a matéria que não é relevante?

De mais a mais, o artigo 22 do RISTF diz “submeter ao plenário”. Não diz que o relator decide monocraticamente e depois submete ao pleno. A melhor leitura do RI, porque razoável, é a de que o relator, diante da necessidade de prevenir divergência (sim, tem de haver divergência), leva ao pleno como uma espécie de “questão de ordem”. Mas, se não tem divergência, aplica-se o artigo 192. O que não dá é aplicar os dois dispositivos ao mesmo tempo. Esse é o ponto que parece estar sendo esquecido.

Claro que sabemos que o STF tem a posição de admitir que a remessa de HC ao plenário é ato discricionário do relator. OK. Mas isso não significa que essa posição do STF seja a melhor interpretação.

E por que ousamos dizer isso? Porque não nos parece razoável deixar que o relator decida, ao seu alvedrio, qual o habeas corpus que irá ao Plenário. Além do mais, parece razoável também dizer — repetimos — que essa remessa é anterior à decisão do relator, não se aplicando aos casos em que o relator decida monocraticamente exatamente porque não há divergência. O regimento não deve ser interpretado em fatias.

Salientamos, além disso, que o Ministério Público não é parte em habeas corpus. Nesse sentido, um interessante acórdão do STF (HC 69.889/ES — Rel. min. Celso de Mello). Aqui também vale visitar os argumentos constantes no voto do min. Gilmar na ADPF 758. Veja-se: o artigo 192 não está isolado. Ele é pré-judicial e prejudicial ao inciso XI do art. 21 do RISTF.

Vamos, agora, ao artigo 22: “O Relator submeterá o feito ao julgamento do Plenário (…) b) quando, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as Turmas, convier pronunciamento do Plenário”.

A letra “b” supracitada não se aplica porque não se configura a condição para a perfectibilização da hipótese legal, qual seja, a de que haja matéria de divergência (é pacifico que a vara de Curitiba só pode julgar matéria que envolva Petrobras). Por isso, parece lógico afirmar que não é necessário prevenir divergência sobre algo em que não há divergência.

Na verdade, o artigo 22 só tem sentido se for entendido como sendo um dispositivo que busca o full bench (plenário, banca cheia). Essa é a leitura constitucionalmente adequada do dispositivo. O RISTF não pode travestir uma afetação ao plenário em recurso de ofício da turma para o plenário. Ou julga na Turma ou julga direto no Plenário.

Por isso, o RISTF deve ser interpretado conforme a Constituição. Explicando: Se o inciso IX do art. 21 contivesse a expressão “quando for o caso”, poder-se-ia aceitar, com boa fundamentação, a remessa. Mas sempre per saltum, é claro. Antes. E não depois de decisão monocrática.

Isto porque parece claro que o artigo 21 é procedimental. Ou seja, relator envia quando for o caso. E os casos estão dispostos no art. 22, parágrafo único, alíneas a e b (divergência ou relevância do tema). Entender diferentemente é assentar que a definição do juiz natural deixará de ser exsurgente da lei e se converterá em escolha subjetiva do Relator — e isso é-será inconstitucional.

2. O caso da suspeição-parcialidade do juiz Sérgio Moro
A segunda questão advém do desejo de Fachin e do MPF em levar ao Plenário a decisão que julgou a suspeição de Moro. A 2ª Turma concluiu o julgamento. Causa finita. Não existe recurso de Turma para o Plenário. Todos os argumentos despendidos acima aqui se aplicam. Ainda com mais vigor e pertinência.

Um réu não pode ser julgado duas vezes pelo mesmo tribunal, mormente se foi vencedor no primeiro julgamento. Seria uma reformatio in pejus que seria feito pelo Plenário do STF, o que é vedado pelo Direito mundial.

Pendurada nessa segunda questão está a tentativa, de Fachin, de buscar fazer com que a incompetência por ele declarada (da qual ele, paradoxalmente, desconfia, porque recorreu de si mesmo para o Plenário) prevaleça sobre a suspeição também já declarada. Ora, temos duas questões: a incompetência está declarada e a suspeição também. Causa finita. Qualquer alteração contra o réu ou paciente é reformatio in pejus. Simples assim.

Além disso, considerar que a incompetência é mais grave do que a suspeição-parcialidade é inverter as prioridades e os princípios que regem o processo penal. Direito se julga por princípio e não por políticas, alerta Dworkin. A incompetência é estrutural e a parcialidade é personalíssima. O que vale mais?

3. A extensão da parcialidade
Isso leva à terceira questão: a parcialidade-suspeição já declarada pode ser estendida aos outros processos do esmo paciente, julgados e instruídos pelo mesmo juiz?

A resposta é sim. Explicaremos. O juiz foi parcial porque (i) conduziu o ex-presidente quando não poderia fazê-lo nas circunstâncias em que o fato ocorreu, com todos os holofotes, a humilhação e quejandos. Também (ii) foi julgado parcial porque mandou interceptar, ilicitamente, telefones dos causídicos do paciente. Também (iii) foi considerado parcial porque divulgou, ilicitamente, conversa entre o paciente e a ex-Presidente.

São no mínimo três pontos tóxicos que envenenam — para usar a linguagem da teoria que se originou nos Estados Unidos — não somente “o processo” que originou o habeas corpus “mãe”, como também todos os processos em que se encontram presentes os fatores personalíssimos.

Isto é: se Moro foi parcial em relação a um processo do ex-Presidente, também o foi nos demais processos. Suspeição-parcialidade (aqui dá no mesmo) é característica do julgador, que age de determinado modo, vedado pela lei, em relação a um réu.

Assim, na metáfora da teoria “Fruits of the Poisonous Tree”, a árvore é o juiz e seu agir contrário à lei. Todos os frutos que disso saem, envolvendo as circunstâncias pessoais dele, juiz, e do réu que sofreu os atos parciais, são envenenados.

Portanto, não parece haver maiores complexidades na extensão dos efeitos da declaração de parcialidade aos outros processos que tenham sido manejados, instruídos e sentenciados pelo juiz-suspeito. Mesmo o processo em que o juiz não sentenciou recaem os efeitos da parcialidade. A simples “colheita” dos frutos feita por outro magistrado não purifica os frutos, inaptos para consumo jurídico.

4. O STF e a história
Resumindo, o STF não pode cair em uma armadilha histórica. A afetação ao Plenário, em determinadas circunstâncias — como é o caso de Fachin e do caso da suspeição — parece indicar o malsinado “recurso de ofício”. Até um autor conservador como Alfredo Buzaid admitia que o recurso de ofício era uma versão brasileira do inquisitivismo. O juiz tinha de ser controlado pelas instâncias de poder. Ora, não parece que uma turma do STF ou um ministro que julga um caso de matéria pacificada tenha de recorrer de si mesmo, para que a instância de poder diga se acertou ou errou. No Estado Democrático de Direito isso parece até mesmo bizarro, embora se possa compreender que, em determinadas circunstâncias, havendo, efetivamente, controvérsias do tipo “questão prejudicial”, a afetação ao plenário tenha total validade. Porém, não no caso da decisão de Fachin. Será, inclusive, uma capitis diminutio da decisão e será o canto de cisne do teor do artigo 192 do RISTF.

Afinal, com a devida vênia, qual é a própria razão da existência do art. 192 do RISTF? Parece-nos que seja, com muitas aspas, gerar “eficiência” na prestação jurisdicional do Pretório Excelso, evitando que teses jurídicas análogas e repetitivas sejam corriqueiramente apreciadas pelo colegiado.

Pensamos, assim, que a Suprema Corte, antes de propriamente reexaminar a matéria já decidida monocraticamente, deveria realizar um juízo de admissibilidade e, por decorrência, firmar interpretação do RI para casos futuros, retirando o poder discricionário do relator. Para que um paciente ou réu não seja julgado duas vezes e tampouco o relator possa escolher o foro de julgamento, subtraindo o juiz natural do processo.

5. De como o Supremo Tribunal é muito maior que um juiz parcial
Numa palavra final: há poucos dias, o min. Marco Aurélio, corifeu de decisões exemplarmente garantidoras de direitos, concedeu entrevista à Folha de São Paulo. O conteúdo preocupou grande parte da comunidade jurídica.

Com todo o respeito que merece o ministro Marco Aurélio, a quem sempre rendemos nossas homenagens pela sua trajetória, não se trata, em julgamentos como esses acima, trazer à baila pessoalidades como “Moro foi herói nacional” e coisas do gênero.

Primeiro, como o próprio ministro Marco Aurélio sempre diz, processos não têm capa, não têm rosto. Logo, não se pode dizer que as qualidades pessoas de um juiz se sobrepõem ao seu mau agir processual.

Além disso, também com o devido respeito, o STF é bem maior que Sergio Moro, um juiz suspeito e parcial, quem, logo após conduzir ilegalmente um ex-presidente, vazar seus diálogos com a então presidente e ainda por cima grampear seus advogados, sair da magistratura, e, depois de o condenar, vir a servir ao adversário do réu condenado. De novo: a história do STF é muito maior do que isso.

Seria fazer pouco caso dos 130 anos da história do STF termos que admitir que a figura pessoal do Moro tenha mais importância que seus malfeitos processuais. O STF não permitirá.

6. A lição de Pedro Lessa que atravessa os séculos
Por fim, homenageamos a Suprema Corte com uma citação de quem talvez tenha sido um dos cinco maiores ministros do STF nestes 130 anos, Pedro Lessa, o primeiro negro da Corte. Já na época Lessa se preocupava com os ataques à Corte e às Instituições. Parece que Lessa escreveu a apresentação de seu em Do Poder Judiciário para os anos em que vivemos. Já à sua época, era grande o “numero de brasileiros que […] condemnam as vigentes instituições politicas, e pedem sejam ellas alteradas ou mesmo supprimidas”, ao que o eminente jurista responde que “a verdade é que os males, que lhes costumamos atribuir, decorrem, não da sua observância, mas da falta de conhecimento e applicação das mesmas“.

Em tempos de negacionismos de toda sorte e de ataques às instituições públicas e ao próprio Direito, deveríamos ficar com Lessa:

Antes de modificarmos, ou de eliminarmos, a nossa lei fundamental, aconselha a mais elementar prudencia que cuidemos de a conhecer e aplicar.

Portanto, a Suprema Corte brasileira é muito grande. Grandes juristas fizeram e fazem a sua história. Cremos que não será um juiz que abusou de seu cargo que venha a colocar qualquer dúvida na apreciação histórica que uma Suprema Corte tem de ter nos momentos cruciais da República.

Eis o desafio. Para o qual o Brasil e o mundo estão olhando.

Ao enfrentá-lo, o superaremos e sairemos ainda mais fortalecidos.

Uma questão final. Este texto estava concluído quando surgiu a ilação, na mídia (Merval, sempre ele), de que o ministro Fachin poderia, em Plenário, alterar seu voto e, dessa vez, considerar competente a 13ª Vara de Curitiba. Isso depois de, usando o RISTF, anular os processos. Por óbvio que essa notícia é uma fake-jus. Ninguém na face da terra pensaria que um ministro do STF, do alto de sua responsabilidade política, anulasse um conjunto de processos e depois, por uma questão estratégica, votasse contra si mesmo. Seria um case a ser estudado no mundo todo. E, mais, seria a confissão de que ele mesmo, ministro do STF, foi — ou é — parcial, tal qual o juiz Moro.

Por isso, só pode ser fake-jus essa ilação jus-perversa.

Artigo publicado originalmente no Consultor Jurídico.

STF em uma encruzilhada: Direito antes de Moro e depois do Moro?

Por Marco Aurélio de Carvalho e Lenio Streck

O título deste texto pode parecer dramático. Mas é disso mesmo que se trata. O Brasil viveu – admitamos – uma “ideologia lavajatista”, que obnubilou, por um longo período, o pensamento jurídico brasileiro. Os personagens: Moro e seu auxiliares (e foi isso mesmo), o “Russo” e os “filhos de Januário”, procuradores da força-tarefa.

Passados os anos, o Supremo Tribunal tomou duas grandes decisões – assumamos, paradigmáticas. A primeira foi a admissão do Min. Fachin de que a 13ª. Vara de Curitiba foi incompetente para julgar os processos que envolviam o ex-Presidente Lula; a segunda, declarando a parcialidade-suspeição do juiz da causa, porque, entre outras coisas – e sem precisar usar os contundentes “diálogos” da Operação Spoofing – este (Moro) grampeou telefones dos advogados de defesa (do réu), o fundo do poço de qualquer agir judicial.

Agora, em face disso, há três grandes questões em aberto. Vamos a elas.

1. A incompetência do juízo de Curitiba

A primeira é a incompetência do juízo de Curitiba, declarada com base no artigo 192 do RISTF. Com isso, o Min. Fachin alunou todos os processos contra o ex-Presidente Lula. Causa finita. O regimento permite a decisão monocrática quando a matéria está pacificada.

Como amicus da Corte, mais uma vez ousamos colaborar, para dizer que o Regimento Interno do STF não é uma super lei. Não vale mais do que a Constituição. Por isso deve ser interpretado em conformidade com a Constituição. E deve ser harmonizado com o restante da legislação processual. O RI não é uma ilha.

Assim, o artigo 22, que autoriza o relator a submeter determinada matéria ao Pleno “quando, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as turmas, convier pronunciamento do Plenário” não se aplica ao caso já julgado monocraticamente por Fachin. Qual é a condição para a afetação ao Plenário? Simples. A de que haja divergência. Isso não há. A matéria é relevante? Claro que é. Porém, somente a relevância não pode constituir gatilho para o reexame em plenário. Fosse assim e todas as matérias iriam para o plenário. Afinal, tratando-se da Suprema Corte, qual é a matéria que não é relevante?

De mais a mais, o artigo 22 do RISTF diz “submeter ao plenário”. Não diz que o relator decide monocraticamente e depois submete ao pleno. A melhor leitura do RI, porque razoável, é a de que o relator, diante da necessidade de prevenir divergência (sim, tem de haver divergência), leva ao pleno como uma espécie de “questão de ordem”. Mas, se não tem divergência, aplica-se o artigo 192. O que não dá é aplicar os dois dispositivos ao mesmo tempo. Esse é o ponto que parece estar sendo esquecido.

Claro que sabemos que o STF tem a posição de admitir que a remessa de HC ao plenário é ato discricionário do relator. OK. Mas isso não significa que essa posição do STF seja a melhor interpretação.

E por que ousamos dizer isso? Porque não nos parece razoável deixar que o relator decida, ao seu alvedrio, qual o habeas corpus que irá ao plenário. Além do mais, parece razoável também dizer – repetimos – que essa remessa é anterior à decisão do relator, não se aplicando aos casos em que o relator decida monocraticamente exatamente porque não há divergência. O regimento não deve ser interpretado em fatias.

Salientamos, além disso, que o Ministério Público não é parte em habeas corpus. Nesse sentido, um interessante acórdão do STF (HC 69.889/ES — Rel. Min. Celso de Mello). Aqui também vale visitar os argumentos constantes no voto do min. Gilmar na ADPF 758. Veja-se: o artigo 192 não está isolado. Ele é pré-judicial e prejudicial ao inciso XI do art. 21 do RISTF.

Vamos, agora, ao artigo 22: “O Relator submeterá o feito ao julgamento do Plenário (…) b) quando, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as Turmas, convier pronunciamento do Plenário.

A letra “b” supracitada não se aplica porque não se configura a condição para a perfectibilização da hipótese legal, qual seja, a de que haja matéria de divergência (é pacifico que a vara de Curitiba só pode julgar matéria que envolva Petrobras). Por isso, parece lógico afirmar que não é necessário prevenir divergência sobre algo em que não há divergência.

Na verdade, o artigo 22 só tem sentido se for entendido como sendo um dispositivo que busca o full bench (plenário, banca cheia). Essa é a leitura constitucionalmente adequada do dispositivo. O RISTF não pode travestir uma afetação ao plenário em recurso de ofício da turma para o plenário. Ou julga na Turma ou julga direto no Plenário.

Por isso, o RISTF deve ser interpretado conforme a Constituição. Explicando: Se o inciso IX do art. 21 contivesse a expressão “quando for o caso”, poder-se-ia aceitar, com boa fundamentação, a remessa. Mas sempre per saltum, é claro. Antes. E não depois de decisão monocrática.

Isto porque parece claro que o artigo 21 é procedimental. Ou seja, relator envia quando for o caso. E os casos estão dispostos no art. 22, parágrafo único, alíneas a e b (divergência ou relevância do tema). Entender diferentemente é assentar que a definição do juiz natural deixará de ser exsurgente da lei e se converterá em escolha subjetiva do Relator – e isso é-será inconstitucional.

2. O caso da suspeição-parcialidade do juiz Sérgio Moro

A segunda questão advém do desejo de Fachin e do MPF em levar ao Plenário a decisão que julgou a suspeição de Moro. A segunda Turma concluiu o julgamento. Causa finita. Não existe recurso de Turma para o Plenário. Todos os argumentos despendidos acima aqui se aplicam. Ainda com mais vigor e pertinência.

Um réu não pode ser julgado duas vezes pelo mesmo tribunal, mormente se foi vencedor no primeiro julgamento. Seria uma reformatio in pejus que seria feito pelo Plenário do STF, o que é vedado pelo Direito mundial.

Pendurada nessa segunda questão está a tentativa, de Fachin, de buscar fazer com que a incompetência por ele declarada (da qual ele, paradoxalmente, desconfia, porque recorreu de si mesmo para o Plenário) prevaleça sobre a suspeição também já declarada. Ora, temos duas questões: a incompetência está declarada e a suspeição também. Causa finita. Qualquer alteração contra o réu ou paciente é reformatio in pejus. Simples assim.

Além disso, considerar que a incompetência é mais grave do que a suspeição-parcialidade é inverter as prioridades e os princípios que regem o processo penal. Direito se julga por princípio e não por políticas, alerta Dworkin. A incompetência é estrutural e a parcialidade é personalíssima. O que vale mais?

3. A extensão da parcialidade

Isso leva à terceira questão: a parcialidade-suspeição já declarada pode ser estendida aos outros processos do esmo paciente, julgados e instruídos pelo mesmo juiz?

A resposta é sim. Explicaremos. O juiz foi parcial porque (i) conduziu o ex-Presidente quando não poderia fazê-lo nas circunstâncias em que o fato ocorreu, com todos os holofotes, a humilhação e quejandos. Também (ii) foi julgado parcial porque mandou interceptar, ilicitamente, telefones dos causídicos do paciente. Também (iii) foi considerado parcial porque divulgou, ilicitamente, conversa entre o paciente e a ex-Presidente.

São no mínimo três pontos tóxicos que envenenam – para usar a linguagem da teoria que se originou nos Estados Unidos – não somente “o processo” que originou o habeas corpus “mãe”, como também todos os processos em que se encontram presentes os fatores personalíssimos.

Isto é: se Moro foi parcial em relação a um processo do ex-Presidente, também o foi nos demais processos. Suspeição-parcialidade (aqui dá no mesmo) é característica do julgador, que age de determinado modo, vedado pela lei, em relação a um réu.

Assim, na metáfora da teoria “Fruits of the Poisonous Tree”, a árvore é o juiz e seu agir contrário à lei. Todos os frutos que disso saem, envolvendo as circunstâncias pessoais dele, juiz, e do réu que sofreu os atos parciais, são envenenados.

Portanto, não parece haver maiores complexidades na extensão dos efeitos da declaração de parcialidade aos outros processos que tenham sido manejados, instruídos e sentenciados pelo juiz-suspeito. Mesmo o processo em que o juiz não sentenciou recaem os efeitos da parcialidade. A simples “colheita” dos frutos feita por outro magistrado não purificam os frutos, inaptos para consumo jurídico.

4. O STF e a história

Resumindo, o STF não pode cair em uma armadilha histórica. A afetação ao plenário, em determinadas circunstâncias – como é o caso de Fachin e do caso da suspeição – parece indicar o malsinado “recurso de ofício”. Até um autor conservador como Alfredo Buzaid admitia que o recurso de ofício era uma versão brasileira do inquisitivismo. O juiz tinha de ser controlado pelas instâncias de poder. Ora, não parece que uma turma do STF ou um ministro que julga um caso de matéria pacificada tenha de recorrer de si mesmo, para que a instância de poder diga se acertou ou errou. No Estado Democrático de Direito isso parece até mesmo bizarro, embora se possa compreender que, em determinadas circunstâncias, havendo, efetivamente, controvérsias do tipo “questão prejudicial”, a afetação ao plenário tenha total validade. Porém, não no caso da decisão de Fachin. Será, inclusive, uma capitis diminutio da decisão e será o canto de cisne do teor do artigo 192 do RISTF.

Afinal, com a devida vênia, qual é a própria razão da existência do art. 192 do RISTF? Parece-nos que seja, com muitas aspas, gerar “eficiência” na prestação jurisdicional do Pretório Excelso, evitando que teses jurídicas análogas e repetitivas sejam corriqueiramente apreciadas pelo colegiado.

Pensamos, assim, que a Suprema Corte, antes de propriamente reexaminar a matéria já decidida monocraticamente, deveria realizar um juízo de admissibilidade e, por decorrência, firmar interpretação do RI para casos futuros, retirando o poder discricionário do relator. Para que um paciente ou réu não seja julgado duas vezes e tampouco o relator possa escolher o foro de julgamento, subtraindo o juiz natural do processo.

5. De como o Supremo Tribunal é muito maior que um juiz parcial

Numa palavra final: há poucos dias, o Min. Marco Aurélio, corifeu de decisões exemplarmente garantidoras de direitos, concedeu entrevista à Folha de São Paulo. O conteúdo preocupou grande parte da comunidade jurídica.
Com todo o respeito que merece o Ministro Marco Aurélio, a quem sempre rendemos nossas homenagens pela sua trajetória, não se trata, em julgamentos como esses acima, trazer à baila pessoalidades como “Moro foi herói nacional” e coisas do gênero.

Primeiro, como o próprio Ministro Marco Aurélio sempre diz, processos não tem capa, não tem rosto. Logo, não se pode dizer que as qualidades pessoas de um juiz se sobrepõem ao seu mau agir processual.

Além disso, também com o devido respeito, o STF é bem maior que Sergio Moro, um juiz suspeito e parcial, quem, logo após conduzir ilegalmente um ex-Presidente, vazar seus diálogos com a então Presidente e ainda por cima grampear seus advogados, sair da magistratura, e, depois de o condenar, vir a servir ao adversário do réu condenado. De novo: a história do STF é muito maior do que isso.

Seria fazer pouco caso dos 130 anos da história do STF termos que admitir que a figura pessoal do Moro tenha mais importância que seus malfeitos processuais. O STF não permitirá.

6. A lição de Pedro Lessa que atravessa os séculos

Por fim, homenageamos a Suprema Corte com uma citação de quem talvez tenha sido um dos cinco maiores ministros do STF nestes 130 anos, Pedro Lessa, o primeiro negro da Corte. Já na época Lessa se preocupava com os ataques à Corte e às Instituições. Parece que Lessa escreveu a apresentação de seu em Do Poder Judiciário para os anos em que vivemos. Já à sua época, era grande o “numero de brasileiros que […] condemnam as vigentes instituições politicas, e pedem sejam ellas alteradas ou mesmo supprimidas”, ao que o eminente jurista responde que “a verdade é que os males, que lhes costumamos atribuir, decorrem, não da sua observância, mas da falta de conhecimento e applicação das mesmas”.

Em tempos de negacionismos de toda sorte e de ataques às instituições públicas e ao próprio Direito, deveríamos ficar com Lessa:

“Antes de modificarmos, ou de eliminarmos, a nossa lei fundamental, aconselha a mais elementar prudencia que cuidemos de a conhecer e aplicar”.

Portanto, a Suprema Corte brasileira é muito grande. Grandes juristas fizeram e fazem a sua história. Cremos que não será um juiz que abusou de seu cargo que venha a colocar qualquer dúvida na apreciação histórica que uma Suprema Corte tem de ter nos momentos cruciais da República.

Eis o desafio. Para o qual o Brasil e o mundo estão olhando.

Ao enfrentá-lo, o superaremos e sairemos ainda mais fortalecidos.

Ps: Uma questão final. Este texto estava concluído quando surgiu a ilação, na mídia, de que o Ministro Fachin poderia, em plenário, alterar seu voto e, dessa vez, considerar competente a 13ª. Vara de Curitiba. Isso depois de, usando o RISTF, anular os processos. Por óbvio que essa notícia é uma fake-jus. Ninguém na face da terra pensaria que um Ministro do STF, do alto de sua responsabilidade política, poderia anular um conjunto de processos e depois, por uma questão estratégica, votar contra si mesmo. Seria um “case” a ser estudado no mundo todo. E, mais, seria a confissão de que ele mesmo, Ministro do STF, foi – e é – parcial, tal qual o juiz Moro.

Por isso, só pode ser fake-jus essa ilação perversa. O STF, como dissemos, é bem maior do que isso.

Artigo publicado originalmente em O Estado de S. Paulo.

Decisão anulatória de Fachin só pode ser (re)discutida na Segunda Turma

Por Marco Aurélio de Carvalho e Lenio Streck

Depois de anular os processos penais contra Lula, por absoluta incompetência do juízo de Curitiba, o Ministro Fachin decidiu, com base nos artigos 21, inc. XI, e 22, parágrafo único, “b” do RISTF, afetar a questão ao Plenário do Tribunal.

O artigo 22 autoriza o relator a submeter determinada matéria ao Pleno “quando, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as turmas, convier pronunciamento do Plenário”. Assim, o Agravo da PGR deverá (?) ser apreciado pelo Plenário. O art. 21, inc. XI, infere que ao relator, no âmbito das suas atribuições, compete remeter habeas corpus para julgamento ao plenário. A toda evidência, de logo, pode-se dizer que o art. 22 é condição de possibilidade para que, nos moldes do art. 21, inc. XI, o relator submeta ao pleno a vexata quaestio. Assenta-se, assim, que a atribuição do relator, por si só, não o autoriza a remeter quando bem entender.

Tudo certo? Não. Na verdade, o Regimento Interno deve ser interpretado como um todo e não em fatias. Além disso o RI não pode violar direitos fundamentais. Ou seja, o RI também pode ser inconstitucional.

Quando uma questão pode ser remetida ao Plenário? Quando o relator quiser? Registre-se: o Ministro decidiu no âmbito da segunda Turma, dizendo, inclusive, que todos os Habeas Corpus impetrados pela defesa de Lula restaram prejudicados. E como fez isso? Com base no artigo 192, do RI, que diz: quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, o Relator poderá desde logo denegar ou conceder a ordem, ainda que de ofício, à vista da documentação da petição inicial ou do teor das informações. Isto é, invocar o art. 192 e depois afetar o julgamento ao plenário é absolutamente contraditório. Se o julgador entendeu por bem não levar à discussão sequer à turma, julgando-o monocraticamente, por que o submeterá ao plenário com fulcro no art. 22?

Ora, se o Ministro somente pôde decidir porque a matéria estava consolidada, por que, depois, usando o mesmo argumento, quer levar para o Plenário? Estamos diante de um hermeneuticum venire contra factum proprium.

Interessante é que para o Ministro a afetação vale e não vale. Quando iniciou o julgamento da suspeição de Moro, Fachin atravessou preliminar sobre a prejudicialidade do julgamento. Foi derrotado por 4×1. O que isto quer dizer?
Simples. Primeiro, a segunda turma entendeu que a característica da decisão e o seu alcance não tinham o condão de impedir a discussão da suspeição.

E, mais, a segunda Turma fixou a competência para julgar questão jurídica atinente aos processos do ex-presidente. Quer dizer: a suspeição é da competência da segunda Turma. Como pode, então, a incompetência do juiz ir para o Plenário?
Confirmada a tese do Min. Fachin, a própria suspeição, uma vez declarada, iria depois para o Pleno também.

A pergunta é: o artigo 22 estabelece uma forma de recurso de alguma Turma? Eis a questão. É para isso que foi feito o art. 22?

A resposta é não. Porque a “questão da afetação” tem de surgir antes. E não depois, travestida de recurso de uma decisão já tomada na Turma, seja monocraticamente, seja colegiadamente.

A decisão de Fachin anulando todos os processos é da segunda Turma. Ao pretender levar para o plenário, ele estaria recorrendo de si mesmo? O artigo 22 não pode ser uma pedra filosofal da hermenêutica do Regimento Interno.

Na verdade, o artigo 22 só tem sentido se for entendido como sendo um dispositivo que busca o full bench (plenário, banca cheia). Essa é a leitura apropriada do dispositivo.

Além disso, o Ministério Público nem pode recorrer. Trata-se de decisão concessiva de habeas corpus. Ministério Público não é parte no feito. Como pode recorrer? Ora, se o Habeas Corpus é remédio constitucional cujo manejo é exclusivo da defesa e seu rito sequer pressupõe conferir a oportunidade de contraditório ao órgão acusador (isso é pacifico no STJ e STF), então, por analogia (que não é proibida em processo penal) pode-se afirmar que o MP também não pode recorrer de decisão concessiva de habeas corpus.

Assim, em dez pontos, tem-se que:

1. É absolutamente contraditório remeter ao plenário discussão sobre HC decidido monocraticamente com base no permissivo do art. 192 do RISTF;

2. Isso porque se está a levar ao plenário matéria pacificada (uma das causas para remeter o julgamento ao pleno seria justamente a divergência de entendimento entre as turmas).

3. Há na intenção do Min. Fachin uma contradição, porque, primeiro, decide monocraticamente o HC em razão da consolidação do tema dentro do Tribunal (este é o exato teor do dispositivo do RISTF) e, na sequência, quer levar o tema ao plenário, tendo por fundamento o contrário do que diz o dispositivo do regimento que lhe autorizou a decidir o writ. Assim é difícil, não?

4. O recurso por parte do MP torna a questão mais grave ainda, porque o MP está recorrendo de habeas corpus, em que não é parte. Aqui vem a questão do papel do MP, que não deve fazer um agir estratégico. Nesse sentido, um interessante acórdão do STF (HC 69.889/ES – Rel. Min. Celso de Mello). Aqui também vale visitar os argumentos constante no voto do Min. Gilmar na ADPF 758.

5. Interpretar a lei não é como estar um rio em que se pode escolher a margem para acampar. Há sempre um “mínimo é” nos textos, mesmo que sejam os do Regimento Interno. A leitura a ser feita do RI, no caso do artigo 22, deve levar em conta o caráter per saltum, que é sempre prévio e jamais para, via full bench, servir de via oblíqua recursal.

6. Para não existir essa “escolha de margem”, parece razoável afirmar que ou se é julgado pela Turma (se há decisão monocrática, deve continuar o julgamento na Turma) ou se é julgado, desde logo – porque a questão se enquadra no artigo 22, pelo Plenário. Não nos dois.

7. Isto porque o poder de o relator afetar o plenário tem de ter limites e esse está no bojo das arguições de inconstitucionalidade, que tratam do full bench. O relator pode levar o tema ao Plenário basicamente para obter maioria qualificada da arguição de inconstitucionalidade, revogação de decisão vinculante que exige essa mesma maioria ou prevenir discordâncias entre turmas. Tanto é que somente pode decidir monocraticamente nos termos do artigo 192. Se o Regimento Interno permite que o relator faça escolhas, discricionariamente, a resposta é simples: o Regimento Interno nesse ponto é inconstitucional. Porém, lembremos: as “atribuições do relator” não podem ser lidas isoladamente. Deve-se analisar o regimento interno em sua totalidade. O teor do art. 21, inc. XI, não possui a expressão “se for o caso”. No entanto, é assim que deve ser lido.

8. Constitucional e processualmente, Fachin deveria ter submetido o HC diretamente ao plenário antes de decidir monocraticamente. Se ele decidiu monocraticamente, assinou a confissão de que não era caso de plenário. Parece elementar essa conclusão.

9. Por isso, o RISTF deve ser interpretado conforme a Constituição. Explicando: Se o inc. IX do art. 21 contivesse a expressão “quando for o caso”, poder-se-ia aceitar, com boa fundamentação, a remessa. Mas sempre per saltum, é claro. Antes. E não depois de decisão monocrática. Isto porque parece claro que o artigo 21 é procedimental. Ou seja, relator envia quando for o caso. E os casos estão dispostos no art. 22, parágrafo único, alíneas a e b (divergência ou relevância do tema). Entender diferentemente é assentar que a definição do juiz natural deixará de ser exsurgente da lei e se converterá em escolha subjetiva do Relator – e isso será inconstitucional.

10. Então, a interpretação que se deve conferir ao inc. IX do artigo 21 do RISTF é justamente no sentido de que o relator envia ao plenário quando houver essas duas hipóteses. E se essas duas hipóteses, de fato, estivessem presentes no caso do HC da competência, Fachin não teria julgado monocraticamente nos moldes do 192. Tertius non datur. Ou Fachin errou em ter julgado monocraticamente ou não é caso de plenário. Como o Fachin não poderá consertar o erro, não é caso de plenário.

Simples assim.

Artigo publicado originalmente em O Estado de S. Paulo.

Incompetência de Moro não impede declarar sua suspeição

Por Marco Aurélio de Carvalho e Lenio Streck

Quem repara uma prisão ilegal? Há que se ir até o fim e dizer que ex-juiz também foi parcial

Às vésperas de nossa Suprema Corte dizer se o ex-juiz Sergio Moro foi parcial/suspeito no processo que ficou conhecido como “tríplex de Guarujá”, o ministro Edson Fachin atravessou uma decisão anulando os processos que envolvem o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT).

Fachin considerou prejudicado o julgamento do habeas corpus que trata da suspeição. E então? Acabou a suspeição? Moro se livra, assim?

Não é tão simples. Fachin não poderia decidir —e no mínimo isso é controverso— sobre um processo do qual não é relator. Na verdade, o processo da suspeição já não estava sob sua alçada. Havia pedido de vista e agora é do colegiado da segunda turma da corte. Mais ainda, na medida em que anulou atos de decisão e não a prova colhida e produzida sob a presidência de Moro —o suspeito deixou uma enorme brecha para que a suspeição seja de fato declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Além disso, a declaração da suspeição atinge outros processos. E Fachin não poderia dispor de todos os demais. Isso fere a Constituição.

Conclusão: muda nada, a não ser o fato de que Moro foi declarado incompetente. Coisa que já sabíamos e já havíamos denunciado. Três anos prendendo, prejudicando, fazendo politica com o direito: eis o que Moro fez. Manteve o ex-presidente na prisão sem poder fazê-lo. Não só ele. Tribunais da República igualmente estão no rol da incompetência territorial.Quem repara uma prisão ilegal? Mais de 500 dias? Um juiz incompetente causa não só um mal para a uma pessoa, mas para todo o país. Assim, não há óbice para que o STF julgue a suspeição. É um caso transcendente. É um marco histórico. Que tomemos o caminho da Europa, onde a Corte dos Direitos Humanos adota a teoria da aparência, pela qual “nada deve ser feito que crie até mesmo a suspeita de que tenha havido uma interferência indevida no curso da Justiça.” —tese inglesa de 1924 (“Justice must not only be done; it must also be seen to be done” – Rex v. Sussex Justices). Encaixa como uma luva, não? Ou seja, a Constituição do Brasil e o tribunal europeu abominam o modelo “juiz Moro”, bastando ver o “modelo juiz Larsen” (caso Hauschildt vs. Dinamarca), condenado pela corte.

Isto é: Moro não pode ser apenas incompetente. Há que se ir até o fim e dizer que também foi parcial, suspeito. Desnecessário repetir a sucessão de condutas inapropriadas, parciais e ilícitas cometidas pelo juiz e pela acusação. Descobriu-se até mesmo que a acusação encobriu conduta ilícita cometida por uma delegada da Polícia Federal.

​Desnecessário repetir que causa vergonha à comunidade jurídica internacional um fiscal da lei, detentor das garantias de juiz, afirmar que os direitos e as garantias do réu eram “filigranas” e “o que importa é a política”.

​Desnecessário lembrar que essa prática do juiz em conluio com a acusação é conhecida como “lawfare”, o uso político do direito contra determinados alvos ou inimigos. Afinal, há farta demonstração de que a operação assumiu um lado na política —explicitamente até mesmo em rede nacional de TV, pela boca do “fiscal da lei” Carlos Lima. Além das constrangedoras mensagens dizendo que tinham de atirar na cabeça do réu.

Desnecessário também dizer para toda a comunidade jurídica mundial que os fiscais da lei introduziram provas no Brasil quebrando tratados e acordos internacionais.

As mensagens, aliás, deveriam ter uma tarja do tipo: “este material não deve ser mostrado em sala de aula dos cursos de direito”. Por exemplo: “tem de fazer perícia nisso” caso contrário “vai ser difícil usar”; “já tem denúncia sólida?”, “”vamos tirar o dialogo da Mariuza ne?” [sic], “evoluiu aquilo das contas dos Estados Unidos?”; “Mantenha-me informado…” etc.

Também parece, a esta altura, despiciendo dizer que esse rio de mensagens que desnudaram os porões da Lava Jato pode ser utilizado a favor da defesa.

E já que os Estados Unidos foram personagem na Lava Jato, lembremos o que fez, recentemente, a juíza Alison Nathan, em Manhattan, denunciando as ilicitudes cometidas pelos “attorneys offices” (procuradores), que esconderam provas.

Por fim, recordando Hegel —a ave de Minerva só levanta voo ao entardecer—, arriscamos dizer que tudo começou em 2013, quando o STF disse, às claras, que o juiz Moro cometeu abuso no processo que redundou no habeas corpus 95.518. Como em uma pandemia, ali estava o “paciente zero”.

Mas passado é passado. O tempo dá nome às coisas, diz o filósofo. Por isso, está nas mãos do STF —para além da incompetência de Moro— a possibilidade de mostrar, para as futuras gerações e para a comunidade jurídica nacional e internacional, que possui a vacina contra o arbítrio, dizendo que não se pode cometer ilicitudes em nome do combate a ilicitudes.

E permitimo-nos lembrar que temos de aprender com o passado. Se em 2013 o STF deixou de julgar Moro suspeito e parcial, agora, em 2021, se não o fizer e dizer, com firmeza, que um juiz não pode agir desse modo, cometerá o mesmo equívoco histórico.

Não é possível que, depois de fazer tudo o que fez, Moro agora venha a escapar. Poderia ser a primeira vez que um juiz incompetente, suspeito e escandalosamente parcial teria conseguido enganar a todos e e todas e escapar. Se isso acontecer, é porque talvez Moro, ao ser suspeito e incompetente, tenha sido também, paradoxalmente, muito competente…

Uma palavra final: a decisão do ministro Fachin dá plena razão à tese da presunção da inocência. Nunca na história do Brasil uma decisão do STF mostrou tanto a necessidade de termos uma salvaguarda contra injustiças e ilicitudes. Os defensores da presunção da inocência tinham razão.

Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo.